楊緒峰台包養經驗：過掉犯的成果回避能夠性：規范結構與實行應用

內在的事務撮要：成果回避能夠性的單必定位結構不難割裂實務裁判，且會使得該實際的感化范圍息爭釋力遭到限制。引進事前判定與事后判定的視角可以或許打破原有的對峙性思想之枷鎖。這并非僅是判定時點的差別，背后承載的是“行動規范與制裁規范相聯合”的思慮方法。行動規范是為避免激發特定成果而確立的尺度行動形式的等待，假如規定的遵照超越了行動人的能夠性范圍，就不克不及將成果回避予以任務化；制裁規范所起的感化是建立行動規范的有用性，假如行動規范的遵照對于法益損害成果的防止是有效的，行動規范的效率就無從談起。映射到成果回避能夠性的結構上，事前的成果回避能夠性應作為留意任務的條件題目，囊括留意任務的實行需要性和實行能夠性的雙重判定，假如其被否認，就不克不及確立過掉犯中的行動規范；事后的成果回避能夠性應作為成果回責的題目，實質上是在確認留意任務的實行有用性，假如其被否認，就不克不及動員過掉犯中的制裁規范。經由過程說明背后的法理，可以或許在規范論上對成果回避能夠性作出新的解讀。

關 鍵 詞：成果回避能夠性  過掉犯  留意任務  成果回責  規范論

一、題目的提出

在古代過掉犯實際中，成果預感能夠性和成果回避能夠性被公以為是此中的兩年夜支柱。傳統的過掉犯論(舊過掉論)完整從客觀方面懂得過掉，尤為重視作為客觀要件的成果預感能夠性對過掉犯的限制感化。新過掉論則以為，即使具有成果預感能夠性，但假如實行告終果回避任務，也不該成立過掉犯。其實際特點在于，一是主意過掉犯在守法性的層面就曾經與居心犯有所分歧；二是將以成果預感能夠性為中間的過掉概念變革為以成果回避任務為中間。①新過掉論器重在客不雅要件下限定過掉犯的成立范圍，也啟示了(修改的)舊過掉論器重過掉履行行動概念，可以說，二者在過掉犯的本質限制上采取了共通的思緒。由于分歧學說都開端追蹤關心過掉犯的客不雅犯警，使得成果回避能夠性的實際位置獲得絕後的晉陞。②尤其是近年來，良多學者都靈敏地發覺到，實行中對成果預感能夠性的掌握并沒有那么“詳細”，由于對預感對象做抽象的、緊張的懂得，招致預感能夠性的詳細內在的事務被掏空，從而在本質上接近抽象的預感能夠性的態度。③在此種佈景下，強化成果回避能夠性在過掉犯認定中的本質限制效能，在實際上逐步成為一種共鳴。

但是，成果回避能夠性在實行中施展的後果卻并不睬想。良多遭到熱包養 議的過掉犯案件都觸及成果回避能夠性的判定，案件裁判成果在言論上也常常呈現極為割裂的局勢。一方面，司法實行中持久存在成果主義的偏向，只需產生逝世傷成果，司法機關往往有以過掉犯法告狀甚至科罪的沖動；另一方面，有的辦案職員基于專門研究判定對原告人判決有罪或宣佈無罪，但在釋法說理上力有不逮，不只占用大批的精神，並且蒙受了宏大的壓力。例如，“貨拉拉乘客跳車墜亡案”④法院鑒定原告人成立過掉致人逝世亡罪，但言論不雅點、學界看法都存在顯明不合。⑤另一路“老婆跳車墜亡案”⑥也異樣惹起社會追蹤關心，大都看法以為法院鑒定原告人成立過掉致人逝世亡罪的裁判結論存在疑問。異樣的跳車墜亡案，一旦觸及成果回避能夠性的爭點，即使是專門研究人士的剖析也存在嚴重不合，由此可以管窺實行中該實際的實用近況。在過掉犯案件的審查中，良多法官并未認識到要審查成果回避能夠性的有無，即使有所說起，也由於說理不敷充足無力，存在辯駁的余地。假如強行下判，不只難以施展裁判的定分止爭和價值引領感化，並且有損司法公信力和司法威望。

在過掉犯範疇，成果回避能夠性的結構屬于先決性題目，假如不加以明白，會制約學界對過掉犯其他主要題目的進一個步驟研討，也妨害成果回避能夠性在實務中的詳細應用。我國裴毅愣了一下，一時不知道該說什麼。粹界對此題目的研討并不充足，japan(日本)學界由于持久存在實際爭議，曾經構成了多種結構計劃，部門計劃對我國粹界發生了較年夜影響；同時，我國粹界又受德國通說的影響，將成果回避能夠性作為成果回責的題目予以處理。⑦學者們常常在分歧意義上應用成果回避能夠性概念，⑧這種含糊性也直接影響告終果回避能夠性的實務推行，使得這一實際在我國實務中的主要性未獲得真正彰顯。有的實務職員甚至以為成果回避能夠性只要在處置極端個體的案件時才有效武之地，這年夜年夜低估了該實際的實行價值。基于此，有需要對這一題目停止體系研討。本文重要從四個方面睜開：一是梳理成果回避能夠性的分歧結構，對各類計劃停止系統性反思，并提醒單必定位結構的內涵缺乏；二是明白對分歧結構停止統合的需要性，并檢查可行的統合途徑；三是在規范論的框架下，體系論述事前的成果回避能夠性與事后的成果回避能夠性的詳細結構；四是聯合司法案例停止示范說理，以此激活上述計劃的實行應用。

二、成果回避能夠性結構的系統反思

切磋成果回避能夠性的結構，起首應清楚今朝存在哪些代表性計劃。由于各計劃與學者本身的實際態度相勾連，有需要借助系統性思慮的方式對相干題目停止全盤考量。

(一)分歧結構的特點與剖析

關于成果回避能夠性的結構，筆者對現存的代表性計劃停止了細致梳理。

第一，行動論的計劃，主意在完善成果回避能夠性場所應直接否認行動性。近年來，“行動”概念的會商被看成是“無謂的思慮”，學界以為行動論并非“刑法系統的中間題目”，對其年夜有“敬而遠之”的趨向。⑨在這一佈景下，松宮孝明傳授以為行動概念作為犯法論系統的出發點，在“犯法即行動”這一意義上依然是極為主要的。所謂“行動”，是指從社會心義來看，犯法成果的產生在客不雅上具有預感的能夠，且具有回避的能夠。按此不雅點，行動的認定也要提早斟酌預期成果的題目，即只要被規則在組成要件中的成果可以作為行動人“干的勾當”而回責于行動人時，才幹夠對行動作出界說。顯然，外行為論中切磋成果回避能夠性題目，曾經融會了必定水平的回責判定，依照其自己說法是鑒戒了客不雅回責實際的思慮方法。⑩由于松宮孝明已明白接收了客不雅回責實際，(11)假如將該態度周全貫徹，在法所不答應的包養網 風險完成階段，成果回避能夠性的判定必定與其所主意的行動論中的判定在系統上存在重復架構的疑問，所以這種計劃并未在學界惹起多年夜反應。

第二，留意任務違背論或履行行動論的計劃，主意完善成果回避能夠性的場所應否認留意任務的違背或履行行動。能夠有不雅點以為，“履行行動”的表述指代的更多是成果無價值論的態度，而“留意任務的違背”，尤其是“成果回避任務違背”的表述指代的簡直是行動無價值二元論的態度。可是，包養網 “履行行動”概念被良多學者以為是不成廢棄的主要概念，不但是成果無價值論者，行動無價值論者也在應用這一術語。例如，年夜谷實傳授是行動無價值論者，其直接將“過掉犯的履行行動”等價于“客不雅的留意任務違背”。(12)成果無價值論者實在也器重“成果回避任務”這一概念，例如，山口厚傳授直接將成果回避任務的違背作為過掉犯的要件。(13)從實質下去看，“留意任務違背”與“履行行動”的不雅點在彰顯“組成要件行動具有惹起組成要件成果產生的風險性”方面具有分歧性，并無區分的實益，故應將它們回為統一種計劃。在這種計劃中，成果回避能夠性是在作為詳細的成果回避任務的條件這一意義上被器重。(14)背后的法理根據是“超越才能即無任務”，即任何人對超越了其才能范圍以外的事不承當任務。(15)成果回避不成能或許艱苦的場所，由於不克不及將成果回避予以任務化，所以作為條件，必需要先會商成果回避能夠性。于是，具有成果回避能夠性時才發生成果回避任務，怠于實行成果回避任務的作為或不作為就是過掉犯的履行行動。(16)上述計劃在系統性思慮上并無顯明疑問，因此取得良多學者的支撐，但主意者多持單必定位說的態度，這會使成果回避能夠性的感化范圍過于狹窄，無法有用應對實行中的各類復雜案件。

第三，成果論的計劃，主意完善成果回避能夠性的場所應否認成果。這種計劃現實上對“成果”概念停止了重構，其并非指代行動客體的變更，而是指代成果無價值或成果犯警。詳細而言，成果是“違背法的等待舉動，法益的狀況呈現了‘不良變革’”；而成果回避能夠性的判定是探討“當行動人依照法的等待舉動時，更好的法益狀況能否存在”。上述兩種判定的邏輯結構被以為是統一回事。(17)既然可以說“成果”表現成果無價值或成果犯警，“成果回避能夠性”也可以表現成果無價值或成果犯警，只不外是從背面來評價的要素，即假如依照法的等待舉動，此時法益的狀況與違背法的等待舉動時沒有顯明差別，就不克不及評價為法益狀況呈現了“不良變革”。(18)這種計劃只是多數說，其最年夜的疑問是關于成果的判定，由於觸及刑法上的否認性評價，曾經屬于規范判定，在融會告終果回避能夠性的判定邏輯之后，會招致現實性因果關系的判定難以取得容身之處。並且，完善成果回避能夠性即完善“成果”的說法，與包養 普通日常用語的寄義和邏輯不相符。(19)

第四，前提關系論的計劃，主包養 意完善成果回避能夠性的場所應否認前提關系。在成果回責實際尚未獲得充足器重時，這種計劃便將前提關系懂得為行動對成果的安排力，(20)進而以為與成果回避能夠性是“一體兩面”的關系。由于二者都存在假定的判定，假如對“沒有該行動，就不會產生該成果”的前提關系加以否認，即“無論有無該行動，都無法回避該成果”，該行動對成果就沒有安排力，這實在就是完善成果回避能夠性的情況。但是，在成果回責實際日趨完美之后，這種計劃就損失了需要性。所謂前提關系，起首應該明白行動與成果之間現實上的聯合關系，而上述計劃卻斟酌有無成果回避能夠性，試圖對前提關系作規范性限制，這在系統性上存在疑問。(21)前提關系論的義務，應當只限于作為回責限制的第一階段來規定其最年夜范圍。(22)在區分現實回因與規范回責的佈景下，應該盡能夠地將前提關系簡化為現實關系的判定，即便斟酌處處罰完善成果回避能夠性的行動最基礎起不到克制法益損害的後果，也應當在規范性因果關系的判定中停止。

第五，成果回責論的計劃，主意完善成果回避能夠性的場所應否認成果回責。分歧的成果回責實際計劃外部又存在著差別。japan(日本)良多學者以為，完善成果回避能夠性的場所應否認因果關系的相當性；(23)德國通說則以為，應否認留意任務的違背與成果之間的規范聯繫關係，我國良多學者也是采取此種不雅點。(24)特殊是德國的客不雅回責實際在我國風行之后，良多學者都將成果回避能夠性題目定位于風險完成階段的任務違背聯繫關係性之判定。亦即，外行為人違背留意任務形成迫害成果的場所，只要當迫害成果的產生與行動人對留意任務的違背之間存在聯繫關係時，才幹將迫害成果回責于行動人；即使行動人實行了合包養網 適留意任務的行動(合任務替換行動)，仍無法防止迫害成果產生的，則無須對迫害成果擔任。在風險實際化實際中處置成果回避能夠性題目，是japan(日本)逐步鼓起的不雅點。(25)該實際依據“履行行動的風險性能否向成果實際地轉化了”這一基準睜開對因果關系的判定，固然接收了客不雅回責實際的方式論，(26)但并未完整照搬其判定框架，japan(日本)學者在判例的基本上成長出風險實際化實際，開端與德國的客不雅回責實際“各奔前程”。客不雅回責實際以風險的創設、風險的完成為基礎判定框架，這與japan(日本)學界聯合履行行動與因果關系的判定框架絕對應。德國并未成長出“履行行動”概念，組成要件的客不雅面一向被以為存在相當年夜的無窮定性，針對這種近況，羅克辛(Claus Roxin)傳授所提出的客不雅回責實際可謂是“一劑良方”。客不雅回責實際自己是以組成要件客不雅面的限制為主題，在此限制內，與japan(日本)履行行動概念肩負著雷同效能。如井田良傳授所言，客不雅回責實際在風險創設判定上，為了使履行行動的判包養 定基準更詳細化，存在可供參考的內在的事務；在風險完成判定上，為了使規范的因果關系判定基準更詳細化，也存在可供參考的內在的事務，但沒有需要廢棄japan(日本)學說中的履行行動概念和因果關系實際。(27)筆者亦贊成此種不雅點，器重風險實際化實際，將過掉犯原有的概念東西都予以保存，等于說開釋了“預感能夠性”“成果回避能夠性”“留意任務違背”的效能，這使得成果回避能夠性的二元結構成為能夠。這般，成果回避能夠性的感化將獲得進一個步驟凸顯，而非僅僅局限于任務違背聯繫關係性的判定上。

(二)單必定位結構的內涵缺乏

在學界，將成果回避能夠性定位于成果回責的判定環節或定位于留意任務違背判定環節的兩種對峙性不雅點占據了主導位置，除此之外，還存在一些具有特點但屬于多數說的計劃。這些計劃的配合特征是，對成果回避能夠性的結構持單必定位的態度，這使得成果回避能夠性的感化范圍息爭釋力遭到很年夜限制。例如，有學者指出，成果回避能夠性完善的場所，客不雅的留意任務自己無法獲得認可，所發生的成果只是不成抗力。(28)假如只是在不成抗力意義上施展成果回避能夠性的感化，成果回避能夠性考核的就只是留意任務的實行能夠性或作為能夠性，而在大都過掉犯案件中，并不會存在成果回避能夠性判定的疑問，如許一來，成果回避能夠性的判定就會被懸置，只要在極為特別的案件中才啟用。異樣地，假如只用成果回避能夠性處理任務違背聯繫關係性的題目，也會使其感化范圍變窄。可以說，實務中成果回避能夠性的影響力沒有真正施展出來，重要是遭到單必定位結構的影響。

斟酌到上述題目，假如在單必定位的結構中“加塞”其他類型的成果回避能夠性題目，又會在系統性思慮上存在疑問。以相當性因果關系說的計劃為例，以為缺少成果回避能夠性時應否認因果關系相當性的不雅點，看似“包羅萬象”，但“相當性”的判定要么安身于事前判定，要么裴毅點點頭，拿起桌上的包袱，毅然的走了出去。安身于事后包養 判定，這種對峙至今無法協調。此中客觀說主意，以行動時行動人熟悉到或許能夠熟悉到的情形作為判定基本；客不雅說主意，以行動時業包養網 已存在的一切情形以及行動后產生了的、普通人能夠熟悉到的情形作為判定基本；折衷說主意，以行動時普通人能夠熟悉到的情形以及行動人特殊熟悉到的情形作為判定基本。(29)折衷說曾是學界通說，但近年來客不雅說的不雅點日趨無力，兩種學說曾經八兩半斤，實質上是事前判定與事后判定思慮方法的對峙。

安身事前判定的思慮方法，其判定根據只能是行動時普通可以或許熟悉的情形，“相當性”的認定會求諸“基于事前判定的行動的風險性”；安身事后判定的思慮方法，其判定根據包含裁判時所查明的所有的客不雅情形，“相當性”的認定會求諸“基于事后判定的因果顛末的凡是性”。基于事前判定的、以行動對成果的進獻水平為中間的不雅點，與基于事后判定的、以因果顛末的凡是性為中間的不雅點，屬于兩種分歧的思慮方式。這也決議了單必定位的結構，只能是傾向事前判定或事后判定的一元判定結構，只能用于處理實行中成果回避能夠性某一品種型的題目。但是，實行中成果回避能夠性不只觸及事前判定的案例類型，也觸及事后判定的案例類型，單必定位的結構無法與分歧案例類型完整兼容，無論采取上述哪種代表性計劃，都只能在各自的案件類型中施展感化而無法替換，這也是為什么留意任務違背論的計劃與成果回責論的計劃這么多年都能“平起平坐”的緣由。

三、成果回避能夠性結構的途徑選擇

單必定位的結構使分歧計劃之間浮現競爭關系，難以相容卻又無法否認彼此。這不只會形成實際上的自說自話，還會加劇實務裁判的割裂，緣由在于思慮途徑呈現了誤差。

(一)從“對峙論”走向“統合論”的需要性

關于成果回避能夠性的結構，各類代表性計劃之間由于實際態度相異，持久以來被以為存在“自然的對峙”(下稱“對峙論”)。德國在20世紀50、60年月對成果回避能夠性的結構之切磋較為昌隆，今朝其主流不雅點以為，成果回避能夠性應作為成果回責的題目予以處理。一旦采納客不雅回責實際，就意味著成果回避能夠性被“圈定”在風險完成階段，作為一個派生的審查規定，用于評價留意任務違背與詳細成果產生之間的聯繫關係性，不太能夠再往兼容其他的結構。(30)這也可以或許說明為什么我國粹者接收德國通說計劃后就會等閒地否認其他計劃。相較而言，japan(日本)關于成果回避能夠性結構之爭更為劇烈，緣由在于，一是japan(日本)關于成果回避能夠性的研討表示為“實務先行于實際”。晚期判例以為，缺少成果回避能夠性否認的是行動與成果之間的因果關系；(31)但后來有判例在確定成果回避能夠性的同時，經由過程信任準繩否認了留意任務違背，(32)為學者們在留意任務違背框架內處置成果回避能夠性題目供給了契機；此后也有判例繞開信任準繩的會商，直接經由過程否認成果回避能夠性進而否認留意任務的違背。(33)成果回避能夠性的結構之爭很年夜水平上回結于實務判例的不合，終極在實際上構成了兩年夜陣營，即畢竟應將成果回避能夠性作為因果關系的判定題目，仍是作為留意任務違背的判定題目。二是本源于行動無價值論與成果無價值論之爭。japan(日本)學界關于過掉犯的結構也存在新過掉論與舊過掉論。越是推“當然是他的妻子！他的第一任妻子！”席世勳毫不猶豫的回答。這個時候，再不改口，他就是個白痴。至於他怎麼跟爸媽解重成果無價值論態度的舊過掉論，越偏向于在因果關系中處置成果回避能夠性題目，也越偏向于否決留意任務違背論的計劃，這在很年夜水平上加劇了“對峙論”的嚴重局勢。

我國有學者一方面器重德國通說計劃，一方面又斟酌其他計劃的公道性，在結構上有所扭捏，這幾多遭到了“對峙論”的影響。也可以說，“對峙論”是持久以來學界固有的熟悉，在通說看來，關于成果回避能夠性的結構，分歧計劃之間必定屬于“擇一的思慮”。(34)但單必定位的結構存在內涵缺乏，有需要從頭思慮對峙計劃的統合能夠性(下稱“統合論”)。來由在于：其一，新舊過掉論對峙浮現出消弭偏向，使得“對峙論”的原有基礎產生嚴重變更，這為“統合論”的途徑打掃了實際妨礙。久長以來，新舊過掉論的對峙一向給人難以協調的印象，學者們將這種對峙的焦點回結為對組成要件的應當性、守法性的懂得等方面。亦即，是以惹起組成要件成果(法益損害)為其內在的事務的態度(成果無價值論)，仍是在追蹤關心組成要件成果的同時，仍將違背成果回避任務也視為其主要內在的事務的態度(行動無價值論)。(35)跟著(修改的)舊過掉論對過掉履行行動的倡導，二者的對峙有緊張的跡象。而近年來，部門(修改的)舊過掉論者也開端器重成果回避任務題目，并視其為一種自力的任務。于是，經由過程成果回避能夠性被確定的成果回避任務違背，也被作為確定組成要件應當性的要件。(36)這般一來，原有的對峙在判定內在的事務上曾經看不出內在的差別，如學者所指出的，“兩說的對峙走向了消弭”。(37)成果回避能夠性的單必定位結構所浮現的“對峙論”，也會因舊過掉論開端器重成果回避任務概念而有了反思的契機。以往舊過掉論包養 著重預感能夠性要件，成果回避能夠性只能置于成果回責環節施展感化，但此刻完整可以同新過掉論一樣接收留意任務違背論的計劃，由於實際態度的對峙形成成果回避能夠性結構之對峙有了消解的能夠性，“統合論”的途徑選擇變得開闊爽朗。其二，成果回避能夠性結構切磋的最終目標是辦事于司法實行，不該冒著割裂實務裁判的風險持續主意“對峙論”。成果回避能夠性的結構之“對峙論”，在實際上或許有必定意義，但貫徹到實務中則不難讓人莫衷一是。實際上的對峙最好止步于實際，而不克不及進一個步驟延長到實行中往割裂實務。japan(日本)關于成果回避能夠性結構的爭議帶來的啟發是：“對峙論”越激化，實際上所衍生的計劃就會越多，這會進一個步驟加劇實務裁判的割裂。今朝來看，缺少成果回避能夠性的場所否認的是留意任務之違背仍是成果回責，頗有“冰炭不洽”的感到。為了避免對峙惹起的實務割裂，“統合論”是最好的思緒。越偏向于“統合論”，成果回避能夠性在實務中的感化范圍息爭釋力就會越強。“對峙論”之所以持久占據通說位置，是由於未找到適合的統合途徑，即使是保持“對峙論”中某種計劃的學者，心坎生怕也會贊成假如可以或許將對峙的計劃一并統合，對成果回避能夠性在實務中的成長會更有利的看法。所以，“應否統合”的疑問背后現實上更應該處理的是“若何統合”的題目。

(二)二元區分的結構途徑選擇

盡管“統合論”是對的的思慮途徑，但成果回避能夠性并非就要持多元區分的結構。我國有學者留意到成果回避能夠性概念存在多個“面相”，包含裸的行動意義上、不成抗力意義上、前提關系意義上、合任務替換行動意義上的成果回避能夠性，并指出除了裸的行動意義上的成果回避能夠性之外，其他三種意義上的成果回避能夠性均合適成果回避能夠性的基礎寄義。(38)這種統合途徑固然凸顯告終果回避能夠性的“多義性”，但未能提醒背后的邏輯關系，也未能供給法理上的支持。如韋塞爾斯(Johannes Wessels)傳授所言：“一切這些對于題目的處理的追求，背后都是一個對的的思慮，即在過掉行動組成要件情形中，形成成果和違背謹嚴任務之間不克不及是有關系的并列，換言之不克不及是簡略的相加。”(39)成果回避能夠性的結構看似有良多代表性的計劃，但每種計劃的支撐者很能夠曾經在該計劃內置進了與其他計劃雷同的內在，將多種計劃簡略地并列在一路，看似統合了各類對峙性不雅點，但會招致判定的重復和邏輯的凌亂。

“統合論”包養 的難點在于找到適合的統合途徑，不然終極的計劃好像“沙上建塔”，不難招致“對峙論”的批評。松原芳博傳授借助“現實”和“規范”如許一對范疇，以為成果回避能夠性包含現實的成果回避能夠性和規范的成果回避能夠性。前者是作為犯、不作為犯、居心犯、過掉犯“行動”所共通的不成或缺的條件，完善現實的成果回避能夠性場所，否認的是行動自己；后者研討的是假如遵照包養 留意任務可否防止成果的題目。完善規范的成果回避能夠性場所，否認的是成果回責的題目。(40)但是這種統合途徑在japan(日本)支撐者寥寥，緣由在于，該計劃在過掉犯中的意義極為無限，由於過掉犯中盡年夜大都與成果回避能夠性有關的題目僅觸及規范的成果回避能夠性，現實的成果回避能夠性并無多年夜用武之地，即使用于包養網 審查留意任務的實行能夠性，由于現實上也是站在普通人的態度來停止判定，自己帶有規范判定的顏色，很難說是純現實意義上的判定。那么，這種統合也就名存實亡了。

面臨“若何統合”的辣手題目，山中敬一傳授引進了“事前判定”與“事后判定”這一對視角。(41)在其看來，完善成果回避能夠性在實際上有兩種說明道路，其一是作為留意任務條件的成果回避能夠性被否認，留意任務由此被否認，也就不存在所謂的留意任務違背；其二是留意任務自己并沒有被否認，是遵照了留意任務以后依然無法避免成果產生。作為留意任務條件的成果回避能夠性與遵照留意任務成果的回避能夠性，正好對應于“事前的成果回避能夠性”和“事后的成果回避能夠性”的差別。(42)由于分辨對應事前判定與事后判定，對判定基本材料的采集也就分歧。前者采集的是行動時普通可以或許熟悉的情形，是以它是以行動人實行某種行動時，普通人熟悉到的現實為判定基本，迫害行動實行終了后的事態等不克不及作為判定材料；后者采集的是裁判時所查明的所有的客不雅情形，是以一切相干聯的現實都歸入判定范圍。(43)這種統合途徑采取的包養 是二元區分的結構，它打破了單必定位結構背后的對峙性思想枷鎖，將看似牴觸的裁判說理予以整合，使得對成果回避能夠性的研討不再拘泥于結構之爭，從而得以“抽身”往切磋更深條理的題目。

我國粹者也留意到了這種區分，但由于贊成德國通說計劃，以為上述分類并在理論上的實益，只是逢迎了“對行動采事前判定視角，對因果關系采事后判定視角”的主意。(44)這種不雅點顯然低估了統合途徑的實際價值。事前的成果回避能夠性是行動規范題目，事后的成果回避能夠性是制裁規范題目，二者正好“小拓還有事要處理，我們先告辭吧。”他冷冷的說道，然後頭也不回的轉身包養網 就走。對應于哈特(H.L.A.Hart)的低級規定與次級規定的差別。(45)假如將成果回避能夠性的結構與行動規范、制裁規范對接上，經由過程深挖背后的法理，完整可以或許在規范論上作出新的解讀。

(三)對二元區分結構的進一個步驟反思

上述二元區分的結構供給了很好的統合途徑，但以後的不雅點仍存在以下缺乏。

其一，系統性思慮尚不敷徹底。在支撐客不雅回責實際的同時也支撐事前的成果回避能夠性，這等于變相廢棄了客不雅回責實際。一方面，假如將客不雅回責實際視作成果回責的實際，那么它自己就屬于事后判定，此時嵌進的事前成果回避能夠性就顯得水乳交融。另一方面，假如將客不雅回責實際視作本質的組成要件實際，依照羅克辛的假想，“傳統過掉實際所測驗考試懂得的留意任務的違背、可預感性、熟悉能夠性及防止能夠性等概念都是多余的，并且都可以放棄不消”，(46)那么，事前的成果回避能夠性以及成果回避任務的判定也就顯得多余了。由于德國客不雅回責實際中沒有事前成果回避能夠性的容身之處，學者借使倘使支撐客不雅回責實際，又贊成事前的成果回避能夠性與事后的成果回避能夠性這種二元區分的結構，在系統上存在齟齬。例如，高橋則夫傳授支撐德國版本的客不雅回責實際，也同時支撐事前的成果回避能夠性與事后的成果回避能夠性，但在風險創設階段卻未說起事前的成果回避能夠性的判定規定。(47)不得不說，“預感能夠性”“成果回避能夠性”“留意任務違背”等概念東西在我國已有必定的應用傳統，且規定絕對完美和精緻；相較而言，客不雅回責實際中創想法所不答應的風險之判定則顯得過于粗拙，在實際界也飽受詬病。(48)要想在風險創設階段包容事前的成果回避能夠性之判定，不成防止地要對客不雅回責實際停止改革。從這個角度而言，假如支撐事前的成果回避能夠性，配套支撐風險實際化實際，在系統性思慮上能夠更為連接。

其二，詳細結構上尚不盡完美。以後的不雅點對事前的成果回避能夠性的懂得存在誤差，僅將其視作留意任務(成果回避任務)的實行能夠性，(49)這使得“統合論”的價值被年夜打扣頭。從文義下去看，將事前的成果回避能夠性懂得為“行動時行動人能否有采取需要回避辦法的能夠性”并無不當，但是進一個步驟將其解讀為留意任務的實行能夠性則過于狹窄。由於行動人即使具有實行能夠性，假如采取回避辦法自己是不用要的，行動人也不成能會作出舉動，此時當然也沒有采取回避辦法的能夠性。並且，假如將事前的成果回避能夠性局限于留意任務的實行能夠性，所能實用的情況就都與成果回避才能有關，有形中排擠了該實際在良多案件中的實用能夠。統合論若只是將留意任務的實行能夠性置換為“事前的成果回避能夠性”之表述，且二者實用范圍完整分歧，那么就很難從中覺察事前的成果回避能夠性奇特的存在意義。故而，筆者主意，事前的成果回避能夠性中還應囊括留意任務的實行需要性之判定。在某些場所，即使具有留意任務的實行能夠性，但由于缺少(客不雅的)成果預感能夠性，無法認識到成果回避辦法的實行需要性，就不成能請求行動人實行留包養網 意任務，也就不存在所謂的留意任務之違背。

四、成果回避能夠性結構的規范睜開

事前的成果回避能夠性與事后的成果回避能夠性并非僅是判定時點的差別，現實上反應的是行動規范與制裁規范的差別，而后者的差別正好對應于哈特的低級規定與次級規定的差別。哈特提出的“法令規定說”以奧斯丁(John Aust姻，就像一巴掌拍在我的藍天上，我還是笑著不轉臉，你知道為什麼嗎？藍學士緩緩道：“因為我知道花兒喜歡你，我只想嫁in)的“法令號令說”為重要批評對象，以為將法令視為主權者的強迫號令并不克不及勝利提醒“法令迷信之要害”，法令應是低級規定與次級規定的聯合。低級規定是請求人們實行或不得實行某種行動的規定。這些規定源自社會的需求，用來包管一種令人滿足的生涯方法，是科以任務的規定；次級規定是為了確保低級規定獲得履行而發生的規定。由于低級規定存在不斷定性、靜態性、有效任性三個重要缺點，需求在次級規定平分別經由過程認可規定、變革規定、審訊規定加以解救，是授予權利的規定。(50)簡言之，低級規定是指明必定立場的規范，與小我應該實行或許制止實行的舉動相干聯；次級規定是決議低級規定妥善性的規范，其運作方法不只招致了詳細行動或變更的規定，也發生了義務或任務的創設或轉變。哈特的“低級規定與次級規定聯合”的思慮方法，可以與刑法中“行動規范與制裁規范的聯合”絕對應，并進一個步驟表現在事前與事后的成果回避能夠性的結構上。

(一)事前的成果回避能夠性的規范結構

哈特固然批駁了法令號令說，但也認可其動身點是對的的，即“凡有法令之處，人類的行動在某包養 個意義上就不是隨便的，或許說是‘具任務性的’”。所分歧的是，法令號令說誇大的是“或人被逼迫(was obliged)往做某事”，而法令規定說誇大的是“或人有任務(had an obligation)往做某事”。(51)將低級規定懂得為任務規定，為事前的成果回避能夠性的審查供給了法理根據。

一方面，作為低級規定留意任務簡直立必需具有在人們舉動之前賜與提醒、指引的效能。“為了包養網 完成普通預防的科罰目標，請求大眾遵照規范，就有需要外行為時點提早告訴大眾行動適法、守法的界線畢竟在哪里。”(52)經由過程施加任務表白哪些場所的行動是被答應的，哪些場所的行動是難以接收的，如許可以或許確保擁有分歧價值不雅的公民結陳規范配合體，運營其安寧安穩的配合生涯。另一方面，說或人“有任務”或“累贅任務”固然隱含著規定的存在，但被規定看成尺度的行動形式并非老是可以或許科以任務。如哈特所言，只要當人們服從某規定的普通請求是連續且激烈的，並且對那些違背或有違背之虞的人所施加的社會壓力是強盛的時辰，才幹將此規定看成是科以任務。(53)由于行動規范是為避免激發特定成果而建立的尺度行動形式的等待，假如規定的遵照超越了行動人的能夠性范圍，這種等待就不成能是連續且激烈的，等待失所施加的社會壓力也不成能是強盛的，此時就不克不及將成果回避予以任務化。為此，需求考核事前的成果回避能夠性，即在詳細的狀態下行動人能否有實行防止成果行動的能夠性。過掉犯的成果回避任務自己是為了防止成果產生而對行動人施加的法令任務，在完善事前的成果回避能夠性場所，強加成果回避任務在法令上是沒有興趣義的，是以成果回避任務并不存在。

事前的成果回避能夠性作為行動規范的留意任務之條件，會商行動人能否有實行防止成果行動的能夠性，在這個意義上，有的學者將其稱為“行動回避能夠性”也未嘗不成。(54)不外，以往對事前的成果回避能夠性的懂得過于狹窄，只將其限制為留意任務的實行能夠性之判定。在詳細狀態中，判定行動人實行留意任務能否能夠，不只取決于行動人能否有采取成果回避辦法的才能，還應該以對法益損害風險的事前可預感性為條件。假如從普通人的態度看來，行動人沒有需要采取成果回避辦法，即沒有成果回避任務的實行需要性，哪怕其具有充足的成果回避才能，也不該當將成果回避予以任務化。事前判定作為條件，設定了可以或許停止事后判定的基礎范圍，事后判定不克不及超越該范圍，不然就違背了社會普通人的猜測能夠性，損失了罪刑法定準繩所施展的為公民供給基礎的舉動預期之效能。(55)是以，事前的成果回避能夠性囊括了留意任務的實行需要性和實行能夠性的雙重判定。這在我國刑法中亦能找到實定法支持，《刑法》第16條規則：“行動在客不雅上固然形成了傷害損失成果，可是不是出于居心或許過掉，而是由于不克不及順從或許不克不及預感的緣由所惹起的，不是犯法。”以往，學者只是借由“不克不及順從”的規則解讀出不成抗力意義上的成果回避能夠性，這指代的實在只是留意任務的實行能夠性，(56)現實上，“不克不及預感”的規則異樣可以或許解讀出留意任務的實行需要性。

在留意任務實行需要性的判定中，(客不雅的)預感能夠性起到了要害性感化。(57)預感能夠性不是經由過程年夜致有無的情勢予以詰問，而是經由過程與應采取的成果回避辦法的關系絕對地被斷定。低水平的預感能夠性對應弱的成果回避辦法，而高水平的預感能夠性對應強的成果回避辦法(甚至包含當即中斷該行動)。(客不雅的)預感能夠性與成果回避任務存在相干關系。由此，依據應采取的成果回避辦法的內在的事務，即便成果產生的能夠性比擬低也沒有關系，由於成果產生的能夠性低，也可以請求承當與該低程度絕對應的留意任務。(58)由于行動時普通人都沒有成果的預感能夠性，而預感能夠性起到付與成果回避需要性的感化，既然采取成果回避辦法自己是不用要的，行動人底本就不會被請求作出舉動，也就談不上未采取辦法時違背留意任務。是以，留意任務的實行需要性的判定邏輯是：沒有(客不雅的)成果預感能夠性→不具有采取成果回避辦法的需要性→不具有事前的成果回避能夠性→不存在留意任務(即不存在留意任務之違背)。

在留意任務的實行能夠性的判定中，成果回避才能成為審查的重點。事前的成果回避能夠性常常被解讀為留意任務的實行能夠性或成果回避才能或他行動才能，緣由在于這些概念具有必定的聯繫關係性。如學者所言，“回避能夠性”與“回避才能”或“他行動才能”現實上是一體一個人去婆婆家端茶就夠了。婆婆問老公怎麼辦？她是想知道答案，還是可以藉此機會向婆婆訴苦，說老公不喜歡她，故意兩包養網 面，由於行動人有他行動(符合法規行動)的才能，所以才有防止犯警行動的能夠性；而犯警成果是由犯警行動所招致的，從而有防止犯警成果的能夠性，即才能是能夠性的本質基本。(59)也恰是在著重“回避才能”的意義上，有學者指出留意任務實質上是才能保持規范，留意任務違背性的成立應以行動人具有遵照行動規范的才能為條件，“只要外行為人具有虔誠于法次序的意愿但遵照行動規范的才能不濟的情形下，才有進一個步驟剖析其行動能否違背留意任務的余地”。(60)行動時假如行動人沒有實行留意任務的能夠性，就不克不及苛求其實行留意任務；既然沒有請求行動人實行留意任務，也就談不上未采取辦法時違背留意任務。是以，留意任務實行能夠性的判定邏輯是：沒有留意任務的實行能夠性→不具有事前的成果回避能夠性→不存在留意任務(即不包養 存在留意任務之違背)。

(二)事后的成果回避能夠性的規范結構

刑律例范由行動規范與制裁規范組成，科罰的動員除了提醒刑法上的行動規范，也提醒違背行動規范時應科予科罰的制裁規范。假如說行動規范作為低級規定，創設了普通人行動預期的狀況，那么，制裁規范作為次級規定，目標就在于保持行動規范，建立規范是“有用力的”這一威望。哈特的法令規定說器重任務的不雅念，以為應該從外部不雅點往解讀這一任務。從內部不雅點來看，行動規范之所以可以或許施展舉動指引的效能，是由於可以或許猜測到違背行動規范能夠會遭遇處分。但這只是從內部察看者的角度對待這些行動規范，察看者所做的不外是從內部記載“某個社會群體接收此等規定”的景象，相似于對任務的猜測性剖析或內部現實陳說，他本身紛歧定接收該規定，而僅僅說出別人接收該規定的現實。(61)行動規范無法真正奠基規范的有用性或威望性，內部陳說(律例范具有廣泛實效的現實)只是外部陳說(律例范中某規定是有用的)的條件，從外部不雅點來看，說某個既存的規定是有用的，就是確定該察看者在司法實行中曾經自發接收該規定的領導，成為律例包養 范中的一員，其成分也由此改變為外部介入者。對于外部介入者而言，規定取得了外部成員配合的承認，才幹確保規范是有用的，當落實到作為外部成員的法官的裁判中，就具有了威望性位置。是以，制裁規范所起的感化是建立行動規范的有用性或威望性。

在刑法上，假如行動規范的遵照對于法益損害成果的防止是有效的，制裁規范保持行動規范的等待就會失，行動規范的“效率”就無從談起，由於外部介入者不會將這種低級規定看成正面唆使，并自發以強盛的社會壓力加以支撐，動員制裁規范也無法強化外部介入人對法次序的虔誠及信任。既然遵照行動規范自己對于法益損害成果的防止是有效的，從制裁規范的角度而言，就不會以為這一規范具有有用性，行動人當然不會是以被科以科罰，這實在就是事后的成果回避能夠性的判定邏輯。所謂事后的成果回避能夠性的判定，是指在違背留意任務的條件下，假定實行了合適留意任務的行動，統一損害成果能否就不會產生；由于它是以行動后經由過程判定等方法明白的所有的情形為基本所停止的客不雅判定，從這個意義下去說是“事后的”判定。為了認可過掉犯的成立，必需從規范上評價成果是違背留意任務行動之產品。為此，僅僅存在留意任務違背行動與成果之間的“現實聯繫關係”還不敷，還需求完成留意任務違背行動的固有風險所指向的成果，即請求留意任務違背行動與成果之間具有“規范聯繫關係”(任務違背聯繫關係性)。缺少事后的成果回避能夠性的場所，所完成的風險只是一種被答應的風險，而不是留意任務違背行動所固有的風險，是以不克不及將成果回責于留意任務之違背。

在事后的成果回避能夠性的判定中，“合任務替換行動”是主要的剖析東西，其判定方式是：行動人實包養網 行了合適留意任務的行動，統一損害成果可否防止；若無法防止，則無須對迫害成果擔任。是以，事后的成果回避能夠性實質上是在確認留意任務的實行有用性，即實行留意任務對防止成果有無斷定性(或明顯性)後果。由于成果回責的判定屬于規范上的評價，它的目標不是說明守法行動在現實上若何激發告終果，而是從一個純潔規范的角度往闡明刑法上的義務回屬，所以答應采用“假定未產生項思想”。司法者需求借助這種判定區分“犯警”與“不幸”，行動人只對犯警行動而非不幸事務承當義務。為此，這種判定需求將實際的已產生因果流程與假定的未產生因果流程停止比擬，剝離出“宿命之枷鎖”的那一部門，進而鑒定成果應該由誰擔任。假如實行了合適留意任務的行動，成果依然產生的場所，防止該成果產生就是不成能的，刑法即便將如許的包養網 行動作為處分對象，也無法到達克制法益損害的後果。(62)既然實行留意任務對法益維護沒有斷定性(或明顯性)後果，留意任務違背行動與法益損害成果產生之間就不具有規范上的聯繫關係，也就不克不及將法益損害成果看作是違背留意任務的“杰作”，法益損害成果也就無法回責于留意任務之違背。是以，事后的成果回避能夠性的判定邏輯是：沒有留意任務的實行有用性(即缺少任務違背聯繫關係性)→不具有事后的成果回避能夠性→法益損害成果無法回責于留意任務之違背。

五、成果回避能夠性結構的實行應用

成果回避能夠性的實際計劃終極要面向實務，特殊是為法官的裁判說理供給助力。就實務判決來看，有的法官在裁判說理時固然沒有直接說明成果回避能夠性實際，但也在直接地應用該實際的基礎思惟。(63)以下將以“貨拉拉乘客跳車墜亡案”為例，針對此中觸及的成果回避能夠性題目睜開專門切磋。

基礎案情是，貨拉拉無限公司的簽約司機周某經由過程平臺接到被害人車某的搬場訂單并按時達到商定地址。因車某謝絕其付費搬運提出，且等待卸車時光長、訂單賺錢少，周某心生不滿。約半個小時后，周某搭載車某動身，但未提示坐在副駕駛位的車某系好平安帶。為節儉時光，周某未按平臺推舉道路行駛，而是自行選擇了一條絕對省時但人車稀疏、燈光陰暗的荒僻道路。行駛約一刻鐘后，車某發明周某偏離導航線線并駛進荒僻路段，四次提醒偏航，周某立場惡劣，與車某產生爭持。車某心生膽怯，把頭伸出窗外請求泊車。周某發明車某用雙手捉住貨車右側窗戶下沿，下身探出了車外，能夠墜車，其翻開了雙閃，但未禁止或采取制動辦法。隨后，車某從車窗墜落，因頭部與空中碰撞致重度顱腦毀傷而逝世亡。(64)

法院以為，原告人周某系有多年駕齡的簽約司機，存在過掉行動，且過掉行動與被害人車某的墜亡成果之間具有刑法上的因果關系，組成過掉致人逝世亡罪。但也有言論以為周某不組成犯法，重要來由之一是本案缺少成果回避能夠性。這些否認成果回避能夠性的不雅點分為兩類：第一類不雅點以為，從周某與車某產生吵嘴到車某墜車所顛末的時光不跨越1分鐘，而車某將下身探出車外直至墜亡所連續的時光很能夠只要十幾秒，甚至幾秒鐘。周某并沒有預感到車某會自行跳車，在這么短的時光內不成能當即作出反映停止緊迫制動或拉拽車某以禁止其墜車，所以周某不存在過掉履行行動或留意任務違背行動。第二類不雅點以為，即便周某采取了有用的成果回避辦法，也無法防止車某墜亡的成果產生。依據本案公安部分的偵察試驗，假如試驗對象自動將上半身探出車窗，均可以或許完成墜車舉措。這意味著即使周某緊迫制動，車某在極短時光內將上半身探出車外跳車，也很是有能夠招致統一墜亡成果。那么就不該將車某的逝世亡成果回責于周某，周某的過掉行動與車某的墜亡成果之間不具有因果關系。

上述第一類不雅點經由過程否認留意任務的實包養網 行能夠性，否認了事前的成果回避能夠性，進而以為原告人不存在留意任務的違背。但是，其判定時點過晚，在車某曾經將下身探出車外時，再請求司機周某采取成果回避辦法，顯然是不成能做到的。筆者以為，預感能夠性不是經由過程年夜致有無的情勢予以詰問，而是經由過程與應采取的成果回避辦法的關系絕對地被斷定，即便成果產生的能夠性比擬低，也可以請求行動人承當與該低程度絕對應的留意任務。由于車窗處于開啟狀況，當司機了解未系平安帶的乘客起身分開座位時，不論乘客跳車與否，基礎上城市感到如許的行動能夠存在墜落的風險。原告人周某系有多年駕齡的司機，對未系平安帶時起身分開座位的舉措能夠存在的風險應該非常明白。由于存在必定水平的成果預感能夠性，周某就具有采取成果回避辦法的需要性，例如封閉車窗或請求乘客系好平安帶等。周某可采取的成果回避辦法良多，有的辦法實行起來并不吃力，無須延遲至車某上半身已伸向車窗外的時點考核成果回避能夠性。在車某起身時周某就應該對墜落成果存在必定水平的預感能夠性，也就具有了響應水平的留意任務，此時具有事前的成果回避能夠性。上述第二類不雅點經由過程否認留意任務的包養 實行有用性(任務違背聯繫關係性)，否認了事后的成果回避能夠性，進而以為車某的逝世亡成果無法回責于原告人。但由于判定時點過晚，以致于影響了留意任務實行有用性的判定結論。在預感能夠性的范圍內，周某完整可以在更早的時點采取禁止或制動辦法。當未系平安帶的車某起身分開座位時，其人身法益曾經處于本質的、不被答應的風險傍邊，周某可以經由過程言語提示、封閉車窗或緊迫泊車等有用辦法防止后果產生，但周某只是翻開了雙閃，未采取有用的成果回避辦法。二審法院在裁判說理中也誇大了這一點。是以，本案也不存在完善事后的成果回避能夠性的題目。

與“貨拉拉乘客跳車墜亡案”分歧，“老婆跳車墜亡案”的判決結論則存在疑問。原告人額某某駕駛車輛行駛經過歷程中，與坐在后排的老婆朝某某因“往吃暖包養 鍋仍是往探望女兒”題目而產生爭持，當車輛行駛至某處時，朝某某忽然自行翻開后車門跳車而不幸墜亡。原告人的辯解人提出，“本案的產生被害人有嚴重錯誤……被害人忽然跳車后原告人始料不及，并且實時泊車急救撥打120呼喚救護車為被害人爭奪可貴的時光”，(65)這實在觸及成果預感能夠性和成果回避能夠性的說理，只是沒有充足睜開。法院沒有采納這一看法，判決額某某過掉致人逝世亡罪。但是，判定原告人能否違背留意任務，起首需求論證原告人有采取辦法的需要，此時應該以存在(客不雅的)成果預感能夠性為條件。原告人確切可以或許把車門鎖逝世，但假如沒有留意任務的實行需要性，也不克不及對原告人科以留意任務。在普通人看來，兩邊爭持的內在的事務并不會招致跳車，也無證據證實原告人包養 對老婆存在要挾、恫嚇等加害行動，針對老婆跳車墜亡的成果不存在(客不雅的)預感能夠性。既然普通人都沒有成果的預感能夠性，就不克不及苛求行動人采取成果回避辦法，也就談不上未采取辦法時違背留意任務。是以，本案可以依據事前的成果回避能夠性出罪。

六、結論

關于成果回避能夠性的結構，存外行為論、留意任務違背論(或履行行動論)、成果論、前提關系論、成果回責論等多種代表性計劃。行動論、成果論、前提關系論的計劃因在系統性思慮上存在較年夜疑問，在學界并未惹起多年夜反應，而將成果回避能夠性定位于留意任務違背的判定環節或成果回責判定環節的兩種對峙性計劃，則占據了實際界和實務界的主導位置。這些計劃的配合特征是，對成果回避能夠性的結構持單必定位的態度，但這不只不難割裂實務裁判，並且會使成果回避能夠性的感化范圍息爭釋力遭到很年夜限制，故有需要思慮對峙計劃的統合能夠性。“統合論”的難點在于找到適合的統合途徑和法理根據。哈特的“低級規定與次級規定聯合”的思慮方法，可以與刑法中“行動規范與制裁規范的聯合”絕對應，并進一個步驟表現在事前與事后的成果回避能夠性的結構上。事前的成果回避能夠性作為留意任務之條件，囊括了留意任務的實行需要性和實行能夠性的雙重判定。前者的判定邏輯是：沒有(客不雅的)成果預感能夠性→不具有采取成果回避辦法的需要性→不具有事前的成果回避能夠性→不存在留意任務(即不存在留意任務之違背)；后者的判定邏輯是：沒有留意任務的實行能夠性→不具有事前的成果回避能夠性→不存在留意任務(即不存在留意任務之違背)。事后的成果回避能夠性以“合任務替換行動”作為剖析東西，其判定邏輯是：沒有留意任務的實行有用性(即缺少任務違背聯繫關係性)→不具有事后的成果回避能夠性→法益損害成果無法回包養網 責于留意任務之違背。經由過程與行動規范、制裁規范相聯絡接觸，在規范論上可以或許對成果回避能夠性作出新的解讀。

注釋：

①前田雅英『刑法総論課本』(東京年夜學出書會，2019年)209頁參照。

②陳興良傳授將過掉犯的這一特征正確地歸納綜合為“從成果預感能夠性到成果回避能夠性”。拜見陳興良：《過掉犯的規范結構：以朱書同等風險物品闖禍案為線索》，《比擬法研討》2020年第5期，第29頁。

③拜見勞東燕：《過掉犯中預感能夠性實際的反思與重構》，《中外法學》2018年第2期，第318頁；年夜塚裕史「予見能夠性の対象の抽象化とその限界」高橋則夫ほか編『日高義博師長教師古稀慶祝論文集(上巻)』(成文堂，2018年)323頁以下參照。

④拜見湖南省長沙市中級國民法院(2021)湘01刑終1436號刑事裁定書。

⑤拜見洪晨露：《不作為語境下風險接收回責剖析——以“貨拉拉跳車案”為例》，《福建差人學院學報》2021年第3期，第50頁；葉良芳、袁玉杰：《過掉不作為犯成果回避能夠性的系統化判定——以貨拉拉案為剖析樣本》，《安徽年夜學學報(哲學社會迷信版)》2023年第1期，第78頁；田宏杰：《我國犯法過掉客不雅化思潮的反思》，《中國刑事法雜志》2023年第2期，第65頁。

⑥拜見內蒙古自治區阿拉善左旗國民法院(2021)內2921刑初167號刑事判決書。

⑦拜見周光權：《客不雅回責與過掉犯論》，《政治與法令》2014年第5期，第22-26頁；孫運梁：《過掉犯的客不雅回責：以成果防止能夠性為中間》，《比擬法研討》2017年第5期，第103頁。

⑧拜見鄒兵建：《過掉犯中成果回避能夠性的混雜與辨異》，《中外法學》2021年第4期，第984-986頁。

⑨松宮孝明「『行動』概念と犯法系統」立命館法學271·272號(2000年)1510頁參照。

⑩松宮孝明『刑法総論課本』(成文堂，2017年)52、53頁參照。

(11)松宮孝明「因果関係と客観的帰屬」法學セミナー761號(2018年)105頁參照。

(12)年夜谷実『刑法課本総論』(成文堂，2019年)182頁。

(13)山口厚『刑法総論』(有斐閣，2016年)246-248頁參照。

(14)佐久間修「過掉犯の地點と競合——実行行動と因果関係」差人學論集65巻5號(2012年)137頁參照。

(15)拜見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《論所謂“不被允許的”風險》，陳璇譯，載陳興良主編《刑事法評論》第34卷，北京年夜學出書社2014年版，第224頁。

(16)年夜谷実『刑法課本総論』(成文堂，2019年)183頁參照。

(17)小林憲太郎『因果関係と客観的帰屬』(弘文堂，2003年)32頁參照。

(18)小林憲太郎「過掉(下)」判例時報2317號(2017年)33頁參照。

(19)佐伯仁志『刑法総論の考え方·楽しみ方』(有斐閣，2013年)58頁參照。

(20)町野朔『刑法総論課本案Ⅰ』(信山社，1995年)153-154頁參照。

(21)西田典之著=橋爪隆補訂『刑法総論』(弘文堂，2019年)103頁參照。

(22)曽根威彥『刑法における実行·危険·過錯』(成文堂，1991年)31頁參照。

(23)成瀬幸典「成果の回避能夠性と過掉」芝原邦爾ほか編『刑法判例百選Ⅰ総論』(有斐閣，2003年)17頁；杉本一敏「相當因果関係と成果回避能夠性(一)」早稲田年夜學年夜學院法研論集97號(2001年)94頁參照。

(包養網 24)拜見陳璇：《論過掉犯中留意任務的規范維護目標》，《清華法學》2014年第1期，第37-38頁；蔡仙著：《過掉犯中的成果防止能夠性研討》，法令出書社2020年版，第109-120頁。

(25)井田良「刑法における因果関係をめぐって——相當因果関係説から危険現実化説へ」慶応法學40號(2018年)1-2頁參照。

(26)佐伯仁志『刑法総論の考え方·楽しみ方』(有斐閣，2013年)73頁參照。

(27)井田良「刑法における因果関係をめぐって——相當因果関係説から危険現実化説へ」慶応法學40號(2018年)16頁參照。

(28)福田平「過掉犯の結構とその題目點——目標的行動論との関連をふまえて」古代刑事法2巻7號(2000年)40頁參照。

(29)西田典之著=橋爪隆補訂『刑法総論』(弘文堂，2019年)108頁參照。

(30)拜見謝治東：《論成果回避能夠性與過掉犯的回責》，《政法論壇》2017年第2期，第64頁。

(31)年夜審院昭和4年4月11日判決，法令消息3006號15頁參照。

(32)最高裁判所昭和48年5月22日判決，最高裁判所刑事判例集27巻5號1077頁參照。

(33)最高裁判所平成4年7月10日判決，判例時報1430號145頁參照。

(34)岡部雅人「過掉犯における『成果回避能夠性』について」井田良ほか編『山中敬一師長教師古稀慶祝論文集(上巻)』(成文堂，2017年)469頁參照。

(35)山口厚『新判例から見た刑法』(有斐閣，包養網2015年)61頁參照。

(36)山口厚『刑法総論』(有斐閣，2016年)246頁參照。

(37)年夜塚裕史「過掉犯論の近時の意向」法學教室395號(2013年)6頁。

(38)拜見鄒兵建：《過掉犯中成果回避能夠性的混雜與辨異》，《中外法學》2021年第4期，第1004頁。

(39)[德]約翰內斯·韋塞爾斯著：《德國刑法泛論》，李昌珂譯，法令出書社2008年版，第401頁。

(40)松原芳博『刑法総論』(japan(日本)評論社，2017年)284-287頁參照。

(41)山中敬一「成果の回避能夠性と過掉」平野龍一編『刑法判例百選Ⅰ総論』(有斐閣，1984年)38頁參照。

(42)山中敬一「過掉犯における『回避能夠性』の意義」研修704號(2007年)7頁參照。

(43)拜見周光權：《行動無價值論與客不雅回責實際》，《清華法學》2015年第1期，第137頁。

(44)拜見蔡仙：《過掉犯中成果防止能夠性實際的法理睜開》，載陳興良主編《刑事法評論》(第40卷)，北京年夜學出書社2017年版，第46頁。

(45)山中敬一固然采取了事前的成果回避能夠性與事后的成果回避能夠性的結構，但沒有在規范論長進行完全的論述。在此之后，只要高橋則夫傳授的說理與規范論慎密聯絡接觸，對分歧類型的成果回避能夠性的本質予以了言明(拜見[日]高橋則夫著：《規范論和刑法說明論》，戴波、李世陽譯，中國國民年夜學出書社2011年版，第86-102頁)。但對此題目的說理還有進一個步驟完美的空間。

(46)[德]克勞斯·羅克辛：《客不雅回責實際》，許玉秀譯，我國臺灣地域《政年夜法學評論》第50期，第19頁。

(47)高橋則夫『刑法総論』(有斐閣，2018年)133-136頁參照。

(48)拜見[德]英格博格·普珀：《客不雅回責之系統》，隗佳譯，載趙秉志等主編《今世德國刑事法研討》(第3卷)，法令出書社2019年版，第90-91頁；王海濤：《制造法不答應的風險：質疑與檢視》，《國度查察官學院學報》2020年第1期，第62-64頁。

(49)高橋則夫『標準論と刑法解釈論』(成文堂，2007年)94頁；川端博=日高義博=年夜塚裕史「過掉犯論の課題と瞻望(鼎談)」古代刑事法2巻7號(2000年)24頁參照。

(50)拜見[英]哈特著：《法令的概念》，許家馨、李冠宜譯，法令出書社2018年版，第149包養網 -157頁。

(51)拜見[英]哈特著：《法令的概念》，許家馨、李冠宜譯，法令出書社2018年版，第138-139頁。

(52)拜見周光權著：《行動無價值論的中國睜開》，法令出書社2015年版，第86頁。

(53)拜見[英]哈特著：《法令的概念》，許家馨、李冠宜譯，法令出書社2018年版，第143頁。

(54)仲道祐樹「行動概念と回避能夠性の関係(2·完)——ドイツにおける否認的行動論を中間に」比擬法學43巻3號(2010年)134頁參照。

(55)拜見李世陽著：《規范論在刑法說明中的感化》，法令出書社2020年版，第2頁。

(56)拜見鄒兵建：《過掉犯中成果回避能夠性的混雜與辨異》，《中外法學》2021年第4期，第988頁。

(57)客不雅的預感能夠性分歧于客觀的預感能夠性，它是以行動人所屬的社會生涯範疇的普通人作為基準的預感能夠性。對新過掉論而言，假如普通人能夠預感成果產生，便發生防止該成果產生的留意任務。所以，客不雅的預感能夠性是科以成果回避任務的條件。(橋爪隆『刑法総論の悩みどころ』(有斐閣，2020年)202-203頁參照。)

(58)井田良『変革の時期における實際刑法學』(慶応義塾年夜學出書會，2007年)150-1包養網 51頁參照。

(59)拜見李文健著：《罪惡概念之研討：駁詰的本質基本》，1998年作者自版，第83頁；陳興良：《他行動才能題目研討》，《法學研討》2019年第1期，第120頁；蔡仙著：《過掉犯中的成果防止能夠性研討》，法令出書社2020年版，第41-42頁。

(60)拜見陳璇：《留意任務的規范實質與判定尺度》，《法學研討》2019年第1期，第137、148頁。

(61)拜見[英]哈特著：《法令的概念》，許家馨、李冠宜譯，法令出書社2018年版，第161頁。

(62)山口厚『題目探討刑法総論』(有斐閣，1998年)9頁參照。

(63)拜見廣東省汕尾市中級國民法院(2016)粵15刑終字第32號刑事判決書；新疆伊犁州奎屯市國民法院(2016)新4003刑初字第99號刑事判決書。

(64)本案的剖析僅安身于二審法院查明的現實，詳細案情詳見湖南省長沙市中級國民法院(2021)湘01刑終1436號刑事裁定書。限于行文篇幅，筆者僅剖析本案中爭議最年夜的成果回避能夠性題目。

(65)拜見內蒙古自治區阿拉善左旗國民法院(2021)內2921刑初167號刑事判決書。