高鴻鈞：論劃分法推包養經驗系的方式與尺度

比擬法學者早已留意到，由于政治、經濟、文明、汗青、宗教以及認識形狀等方面的緣由，世界存在著多種多樣的法令軌制。①這些法令軌制在內在的事務、情勢、司法技能、法令文明的價值取向以及詳細的規定等方面存在側重要差別。因此，即使一位最博學的比擬法學者，試圖逐一研討世界一切的法令軌制也是不成能的。這就有需要從分類學或類型學的角度將世界各類法令軌制予以回類。同時，比擬法學者在對世界各法令軌制停止比擬之后，發明很多法令軌制具有某種配合或類似之處，從而以為有能夠把世界五花八門的法令軌制劃分為幾年夜類。現實上，比擬法學家早就開端如許做了。他們把依照分歧尺度劃分出來的法令軌制的"類群"②稱作"法系"、"法令家族"、"法令團體"、  "法令圈"、"法令傳統"或"法令類型"等包養。應當認可，國際比擬法學界在法系的劃分上，停止了多種多樣的摸索，并獲得了明顯的成就，各家從分歧角度所作的劃分，對我們都具有-定的啟發。不外，迄今為止，各家對法系的劃分都還在不周水平上存在某種缺點，還沒有我到一種比擬令人滿足的劃分方式。本文試圖在總結以前各家劃分得掉的基本上，從一個新的角度提出一種新的劃分方式。   

一、法系劃分方式與尺度的汗青考核

(一)晚期的劃分    

法系的劃分是與比擬法學的成長親密相干聯的。固然近代意義的比擬法學起源于東方，但最早體系摸索法系劃分題目的倒是japan(日本)的穗積陳重。早在1884年，他就以平易近族差別為重要根據提出了五年夜法系說，即"印度法族、支那法族(中法律王法公法族)、回圓法族、英法律王法公法族和羅馬法族"。1904年，他又明白提出在劃分法系時利用"譜系的方式來比擬"，以"一法律王法公法律由固有法及繼續法二要索而成之現實為依據，以繼續法(子法)及其所取范之他法律王法公法(母法)兩者之體系的關系(法系)為比擬之單元，"③進而主意在原有"五年夜法族，的基本上新增添兩個"法族"，即"目耳曼法族和斯拉夫法族"。活著界比擬法學的成長史上，穗積陳重是正式用類型學劃分法系的第一人，他對法系劃分的實際作出了主要進獻。他的分類以各法令軌制"譜系"即"親緣關系"為重要根據，這種分類能夠遭到了那時生物學界風行的"支序分類包養法"和說話學界風行的"系譜分類法"或"產生學分類法"的影響。對于他所處的時期來說包養網，他的劃分是比擬適合的。與晚期東方學者所作的劃分比擬，他的劃分方式和尺度較公道，劃分的成果較客不雅反應了那時世界重要法令軌制的"類群"關系。不外，他的譜系分類法斷定"親緣關系"時，沒有對時光予以限制，所著眼的重要是幾種法令軌制的配合汗青源流。這就不成防止地招致一種靜態分類，把分歧汗青時期的法系并列在一路。因此楊鴻烈否決他將"已掉其自力性"的"日耳曼法族"和"斯拉夫法族"與其他"五年夜法族"相提并論，以為他的"五年夜法族之說尚較七富家之說為優"。④別的，更主要的是，他的譜系分類法跟著世界法令軌制的嚴重變更而裸露出局限性。它只能反應統一法令"類群"外部的"親緣關系"，而不克不及反應各法令"類群"之間后來構成的"親緣關系"。穗積陳重的法系劃分學說在japan(日本)和中國影響較年夜，但在東方比擬法學界并沒有遭到足夠的器重。東方比擬法學界所奉行的是別的一些劃分方式與尺度。    

東方國度最早切磋法系劃分題目的，是法國的比擬法學者埃斯曼。他在1905年提出，為了特定的目標"……必需把分歧國度的制訂法或習氣法予以分類，把它們劃分為多數的組成奇特法令系統的法系或法令團體。"（5）然后，他以種族和說話為尺度將世界列國法令軌制劃分為五個法系：羅馬法系、日耳曼法系、盎格魯撒克遜法系、斯拉夫法系和伊斯蘭法系。對于埃斯曼的劃分，歐洲的阿曼戒等三位比擬法學者持批駁立場，說他的劃分尺度不敷明白，而德國兩位比擬法學者茨威格特和克茨卻以為他的"分類對于他阿誰時期來說是特殊適合的"⑨。應當指出，埃斯曼將世界重要法令軌制予以回類的測驗考試，表白東方比擬法學界開端器重法系劃分題目，也在必定水平上表白東方比擬法學界視野的擴展，具有了世界的目光，開端從微不雅的國別法令比擬轉向微觀的全球法令比擬。他的劃分在必定水平上反應了那時世界往律軌制重要的"類群"關系，對后來國際比擬法學界發生了主要影響。不外，埃斯的劃分具有必定的缺點，其重要題目并不在于他的尺度不敷明白，而在子他所拔取的種族和說話尺度在那時雖與法令"類群"的分布具有某種聯絡接觸，但并無內涵和必定的聯絡接觸。由於分歧的種族或應用分歧說話的國度、地域或平易近族經常采用雷同或這怎麼發生的？他們都決定同意解除婚約，但為什麼習家改變了主意？莫非席家看穿了他們的計謀，決定將他們化為軍隊，利類似的法令軌制，而統一種族或應用同種說話的分歧國度、地域或平易近族往往采用分歧的法令軌制。別的，他的重要主張力集中在東方的幾種法令軌制上，而象中國、印度等具有世界影響的法令軌制則沒有被歸入斟酌的范圍。對包養網于這一點，假如我們斟酌到那時東方學術研討中風行的"歐洲中間論"和種族主義的佈景，似乎是可以懂得的；可是，從分類學的嚴厲意義上講，他的"分類對于他阿誰時期來說"就是"分歧適的"。1913年，瑞士的索爾·赫爾出書《比擬法系泛論》一書，他以為法令演進只能到各個種族中往尋覓，從而以平易近族學為基本，依照各平易近族的文明水平把世界的法令分為：①未開化平易近族的法令，②半蠻橫平易近族(重要指亞洲人)的法令；③文明平易近族(指西歐列國)的法令。與此同時，他又以人種學為基本將世界的法令劃分為印歐法系、閃米特法系、蒙古法系以及"未開化平易近族"法系；在每一法系中又進一個步驟劃分，例如，把印歐法系細分為印度、伊朗、凱爾特、希臘一羅馬、日耳曼、昂格魯撤克遜以及立陶宛一斯拉夫等子系。⑦索爾·赫爾從兩個分歧的角度劃分法系，代表了一種斯的測驗考試。可是，象埃斯曼一樣，他沒有留意到世界法令"類群"客不雅分布的內涵聯絡接觸，而將平易近族或種族等內在尺度簡略、機械地實用于法系劃分，致使分類成果極端凌亂。例如，他竟把差異極年夜的年夜陸法、英法律王法公法、伊朗法、斯拉夫法回進統一法系，這是稍有世界法令知識的人所不克不及批准的。但是，如許的劃分在本世紀初的東方竟較為風行，例如德國柯勒爾和溫格爾在1914年也把平易近族的文明水平作為劃分法系的尺度。1922年，法國的比擬法學者勒維·于爾芒以法令淵源為重要根據，提出三個法系說：年夜陸法系、英語國度法系和伊斯蘭法系。對于這種劃分很多學者持分歧看法，以為以法令情勢淵源為重要尺度劃分法系過于單方面。1923年，美國比擬法包養學者威格摩爾頒發了《世界法系之鼓起、消散及傳佈》一文，他把法系的劃分同生物學和說話學的分類相類比，然后從退化論的不雅點動身以各法令軌制的汗青傳統演進次序以及表示情勢為根據，將世界法令軌制劃分為十六個法系·埃及法系、巴比倫法系、中法律王法公法系、希伯來法系、印度法系、希臘法系、羅馬法系、japan(日本)法系、日耳曼法系、凱爾特法系、斯拉夫法系、阿拉伯法系、海法法系、歐洲年夜陸法系、教會法法系以及英法律王法公法系。威氏在1928年的《世界法系概覽》一書中，仍持十六法系說，只是把此中的．巴比倫法系改為美索不達尼亞法系，把阿拉伯法系改為穆罕默德法系。⑧與同時期和以前的法系劃分分歧，威格摩爾的劃分所包含包養的范圍更廣。他的分類試圖從時光和空間上包含人類汗青上所呈現過的一切主要的法令軌制，而不是僅僅斟酌某一特按時期存在的幾種重要的法令軌制。這反應出他超出了平易近族主義的局限，具有非常坦蕩的法令視野。別的他把各個法令軌制放在同等的地位上予以斟酌，對以種族為根據劃分法系的做法提出了疑問，這在那時是極不足為奇的。不外，由于他試圖對分歧時期的法令軌制予以回類，就不免使他的分類顯得"年夜而無當，繁瑣至極"，⑨缺少體系性和邏輯性。別的，由于他劃分法系的尺度過于籠統，劃分成果顯得非常凌亂。例如，他竟把japan(日本)法(以中法律王法公法為焦點的東亞法系的一個分支）作為一個自力的法系；竟把作為中世紀西歐通行的諸法令、系統之一的教會法(與它并存的還有封建法、王室法、莊園法和城市法等)作為一個自力的法系，此外還有什么所謂的"海法法系"等等。因．此，給人的印象是，他似乎并不旨在依據斷定的尺度對世界的法令軌制停止體系的邏輯分類，而只包養網是依照他的"比擬法令遺傳學"(Comparative N0mogenetics)⑩的需求將它們枚舉在二一路。可想而知，如許的劃分，在“我女兒有話要跟性遜哥說，聽說他來了，就過來了。”藍玉華沖媽媽笑了笑。東方比擬法學界很難發生主要的影響。但是，希奇的是，他的"十六法系說"在中國卻發生了長時光的影響。1934年，東方學者帕茲包養網依照一種產生學的分類法，以各法令軌制受萬平易近法、羅馬法、教會法和平易近主軌制影響水平為標準把它們劃分紅四個法令團體t蠻族法系、蠻族一羅馬法系、蠻族一羅馬一教會法法系和蠻族一平易近主法系。這種劃分能夠遭到說話學中"產生學分類法"的影響。依照他的分類，拉丁美洲法、瑞士法和俄羅斯法可成為一個法系。他的劃分題目之多，由此便可見一斑。

(二)本世紀50年月的劃分

1950年，歐洲三位比擬法學者阿曼戎、諾爾德和沃爾夫對法系劃分題目停止了深刻研討。他們否決埃斯曼和于爾芒等人的劃分，以為在劃分法系時，不該依據種族和地輿周遭的狀況等內部原因，而重要應依據法令的"本質"停止分類，同時還應恰當留意法令軌制的起源和配合要素。在此基本上，他們將世界法令軌制劃分為七年夜法系。法法律王法公法系、德法律王法公法系、斯堪的納維亞法系、英法律王法公法系、俄法律王法公法系、伊斯蘭法系和印度法系。法國的比擬法學者達維約在同期出書了《平易近法原論》一書。他以為先前學者由于未能提出令人佩服的尺度，因此沒有作出一種公道的劃分。與此同時，它提出了自已劃分法系的兩條尺度：認識形狀(他以為是宗教、哲學或政治、經濟和社會構造的產品)尺度和法令技巧尺度。他誇大指出前一條尺度是基礎的，

以為分類的重要基本是哲學和公理不雅。在此基本上，他把世界重要法令軌制劃分紅五年夜法系：各東方法系、各社會主義法系、伊斯蘭法，印度法和中法律王法公法。此外，還有一些其它劃分。從總體上看，進進本世紀50年月以來，東方學者留意到了世界法令軌制的宏大變更，開端以一種分歧于後人的目光斟酌法系的劃分。第一，他們廢棄了晚期學者所奉行的"歐溯中間論"，不再把留意力只集中在東方兩年夜法系上，開端把非東方的法令軌制予歸入斟酌的范圍。吏值得留意的是，一些人開端認可社會主義法系，達維是最早公然認可社會主義法系的東方比擬法學者。第二，很多學者開端以幾個屬性作為劃分法系的尺度，不再以單個屬性作為劃分法系的尺度了。第三，與以前比擬，在劃分法系的尺度上，加倍重視各類法令軌制本身的價值、實體內在的事務和操縱技巧，而不再乞助于種族、文明水平和遺傳學等內在尺度了。可是，那時的法系劃分依然存在以下幾種偏向，其一，由于那時正處于戰后"暗鬥"時代，本錢主義的東方國度與社會主義國度在政治、經濟和思惟文明的嚴重對峙，直接影響了比擬法學者對法系的劃分。東方年夜大都比擬法學者仍謝絕認可社會主義法系，即使象阿曼戎、諾爾德和沃爾夫那樣主意依據法令的"本質"劃分法系的學者，也沒有把社會主義法作為一個自力的法系；而那時蘇聯和東歐等社會主義國度的比擬法學者，從最基礎上否定東方學者對法系所作的任何劃分，只認可依據階層實質、經濟基本以及認識形狀所作的分類，即依照馬克恩主義的五種分歧社會形狀的學說把法令分為四品種型_奴隸制類型的法，封建制類型的法，本錢主義類型的法和社會主義類型的法，然后又分為兩年夜類：抽剝階層類型的法與社會主義類型的法，年夜大都學者以為"法系"是資產階層的概念，它蓋了法令的階層實質，應予以摒棄。多數在某種水平上認可"法系"概念的學者，也保持以為世界的法令只能劃分為社會主義法系與本錢主義法系。其二，很多東方學者仍采取單方面的劃分尺度：他們有的依據法令的情勢淵源劃分紅年夜陸法系和英美法系，有的只依據其他某一尺度劃分法系，例如1954年，西班牙學者卡尼薩雷斯就依據法令與宗教的關系將世界的法令軌制分為三個法系。與基督教思惟有著親緣關系的東方法系、反宗教的蘇聯法系和其準繩·及規范直接取源于宗教的宗教法系(包含上帝教教會法、伊斯蘭法和印度法)，（11）如許劃分出來的法系，單方面與偏頗是不言而喻的。其三，固然阿曼戎和達維的劃分比以前東方學者所作的劃分更公道一些，但還存在必定缺點，前者對東方的法令軌制劃分細緻，缺少微觀性，、同時疏忽了某些非東方的主要法令軌制，后者對東方法令軌制的劃分過于籠統，沒有反應出年夜陸法系與英美法系之間的主要差別。

(三)今世幾種重要劃分

今世世界影響較年夜的法系劃分學說重要有以下四種：

其一是法國達維的劃分。達維在他后來最有影響的比擬法學著作《今世世界重要法系》一書中，對他50年月所作的劃分予以修改。他對劃分法系的尺度進一個步驟界定，主意劃分法系不該以各類法令軌制中常常變更的特別法令規定的異同為基本，而應以法令軌制中最重要的特征和準繩為尺度。他固然仍繼繼保持先前的兩種尺度，但不再誇大認識形狀尺度是第一位的，而主意兩種尺度應"合并"而不是"分辨"應用。同時，對法令概念和技巧的寄義加以明白界定，以為它們是指"法令術語、法令淵源的品級、法令軌制所應用的擬制和法令個人工作者所采用的方式論"。在這條尺度后，他彌補了一個判別原則，即看"一位在某種法令軌制下從事研討和實行的人在面臨另一種法令軌制時能否會碰到較年夜艱苦"，假如答覆是確定的，這兩種法令軌制便不屬于統一法系，假如答覆能否定的，這兩種法令軌制則屬于統一法系。最后，他對"認識形狀"的寄義作了明白說明，說它們是指作為法令軌制運作基本的"社會哲學、政治和經濟準繩"。（12）在此基本上，他對世界上的法系從頭作了劃分。羅馬日耳曼法系、通俗法法系、社會主義法系和其他法系(伊斯蘭法系、印度法系、遠東法系和以馬達加斯加法為代表的非洲法系)。與他先前的劃分比擬，達維新的劃分尺度加倍明白；斟酌的范圍加倍普遍，如把非洲法包含在內，把"東方法系"分為羅馬日爾曼法系和通俗法法系，從而更明白表現了"東方法系"外部的主要差別。可是，他的劃分依然不克不及令人滿足。其一，他固然誇大兩個尺度"合并"而不是"分辨"應用，可是，從他劃分的成果來看，他并沒有貫徹這一準繩。例如，他把羅馬日耳曼法系、通俗法法系和社會主義法系并列在一路，就是分辨應用分歧尺度的成果：前兩者是以他的"技巧"尺度劃分的，由於在認識形狀一這兩者并無最基礎差別；而后者顯然是以認識形狀尺度劃分的，由於就連他本身也認可在"法令的分類和概念術語"等"技巧"方面，社會主義法系年夜都取源于羅馬日耳曼法系。（13）達維在一次劃分平分別應用了分歧尺包養網度，違背了邏輯劃分一次只能采取統一尺度的基礎請求。別的，他的阿誰附加的"判別原則"也是一個不成操縱的"標準"。二是他在三個重要法系之后，加上個包養網"包養其他法系"，而他的"其他法系"所包括的幾個法系彼此之間差別這般之年夜，乃至我們難以懂得他若何竟會把它們回為一類。無怪乎羅迪埃批駁說這最后一個法系"象放置零星雜物的盤子一樣"凌亂。（14）從劃分成果上，達維這種劃分比他以前的劃分更缺少邏輯性。

其二是德國的茨威格特和克茨的劃分。他們與達維一樣，固然以為實體律例則的異同有助于法系的分類，值主意不該把這一點作為劃分法系的主要尺包養網度，而主意只要主要的和最基礎性的差別才是差別法系的標志。然后他們借用了文學藝術範疇中"款式"一詞來作為尺度，主意應依據各法令軌制的"款式"劃分法系。關于若何辨別這種"款式"，他們提出了五個要素：1．法令軌制的汗青佈景和成長；2．在法令方面重要和奇特的思惟方式；3．特有的軌制；4．該法令軌制所認可的法令淵源品種；5．認識形狀。依據這些要素，他們把世界的法令軌制劃分為八個法系。羅馬法系、日耳曼法系、北歐法系、通俗法法系、社會主義法系、遠東法系、伊斯蘭法系和印度法系。（15）與達維比擬，茨威格特和克茨在劃分法系時斟酌的原因更多一些。從劃分成果上，也比達維晚近的劃分邏輯性更強一些。可是，他們的劃分也存在著必定的題目。在劃分尺度上，

他們熟悉到以前學“錯過？”彩修震驚又擔心的看著她。者采用單個尺度劃分的缺點，因此試圖從幾個方面斟酌法系的劃分。可是，他們同時認識到，假如同時采用幾個尺度，勢必難以堅持劃分邏輯的分歧性。為了解脫這種窘境，他們應用"款式"這一概念將"五個要素"管轄起來。這種做法顯然是一種讓步的產品：一方面他們想要防止采用單一尺度劃分的缺點，另一方面他們又不敢公開違背邏輯劃分的排他性規定，明白主意在一次性劃分中同時采用幾個尺度。當然，假如我們將他們的"款式"看作劃分尺度，把"五個要素''看作統一尺度下的五種屬性，他們的方式是合適邏輯劃分規定的。可是，依據邏輯劃分規定，他們采取如許劃分時，必需把一切這些屬性作為一個全體，必需把它們同時實用于詳細的劃分，而不該將他們分辨實用。不幸的是，他們沒有貫徹這一邏輯劃分準繩。現實上，他們在確認社會主義法系時，斟酌的重要是認識形狀要素；在確認羅馬法系和通俗法法系時斟酌的重要是法令的情勢淵源和思惟方式這兩個要素，而把認識形狀要素棄置一旁；在確認遠東法系時，斟酌的重要是汗青傳統要素。由此可見，在他們的詳細劃分中現實起感化的是分辨加以實用的"五個要素"，所謂"款式"無非是一個空洞的邏輯粉飾罷了。別的，在詳細劃分中也存在著一些題目。例如，他們把法法包養律王法公法與德法回進兩個法系，來由是它們存在某些差別。但人們不由要問，他們為什么不依照這種邏輯把也具有差別的英法律王法公法與美法律王法公法劃分為兩個法系呢?

其三是其他一些東方比擬法學者的劃分。此中最風行的劃分是把世界重要法令軌制劃分為三年夜法系。即年夜陸法系，通俗法法系和社會主義法系。例如美國粹者菜茵斯坦（18）、梅里曼（17）和格蘭登（18）都主意如許的劃分。此中一些學者以為這三個法系都屬于東方法系，19）但對于他們以為的非東方法令軌制卻未予劃分；有的學者以為這三個法系都屬于基督教世界中的法系；（20）有的學者在這三個法系之外又加上個非東方法系(包含印度法、伊斯蘭義法、黑非洲法和遠東法)。（21）

將性質分歧的三個法系并列起來，顯然是采用分歧劃分尺度的成果。年夜大都社會主義國度的比擬法學者對此提出批駁。盡管這種批駁往往從某些教條動身，并招致另一些單方面的結淪，可是這種批駁自己倒是切中關鍵的。    ．

其四是社會主義國度比擬法學者的劃分。自本世紀60、70年月以來，越來越多社會主義國度的比擬法學者開端認可法系劃分的需要性和能夠性，認識到"列國法之間的某些個性是客不雅存在的，不該疏忽或鄙棄它"。（22）他們不只認可"對外比擬"是能夠的，並且以為面臨世界浩繁的法令軌制，純潔停止國別研討具有必定局限性，應把"類型學捉到"比擬法學研討的"首位"。（23）不外，他們在法系劃分題目上與達維等東方學者依然存在主要不合，他們批駁四方學者的劃分缺少同一的尺度；（24）責備"三分法未深刻到法令實質"，缺少條理性，（2包養網7）果斷否決把社會主義法回進東方法系，以為社會主義法系是一個自力的新型法系。他們主意，劃分法系最重要的尺度應是法令軌制賴以存在的社會經濟軌制和法令的階層實質。是以，他們最典範的劃分是把今世世界法令軌制劃分為社會主義法系與本錢主義法系，然后再對這兩年夜法系停止外部的細分以便停止"對內比擬"。應該確定，他們對東方比法學界在法系劃分題目上所提出的批駁，有些是對的的。可是，由于他們從既定的概念動身，過于重視法令的階層實質和經濟基本，從而走向一種教條主義，把社會主義法令與本錢主義法的差別和對峙盡對化，疏忽了決議或影響法令軌制存在和成長的其他主要方面。

在我國，"法系"的概念本世紀初由japan(日本)引進后，一些學者開端從"法系"的角度比擬研討中外法令，獲得了很年夜成就。可是，在法系劃分題目上，沒無形成體系的實際和奇特的劃分方式。總體上看，不是襲用穗積陳重的"五年夜法系說"就是采取威格摩爾的"十六法系說"，雖也有人提出過稍為分歧的不雅點，如"十年夜法系說"等，可是這些提法仍不外是前兩種劃分的變種。開國以后相當長的時代內，在國際法學界奉行"實質就是一切"、對"法系"概念五體投地的氣氛中，誰還敢研討法系劃分題目?直到80年月中期以后，這種狀才有所轉變，國外一些關于法系劃分的實際逐步被先容出去，一些學者開端認可法系的概念并切磋法系劃分題目。在劃然而，女子接下來的反應，卻讓彩秀愣住了。分法系題目上，國際近年來具有代表性的不雅點有三種。一是除了分歧意把中國劃回遠東法系而主意將其回進社會主義法系之外，基礎上默許東方學者的三分法。（26）二是主意以"親緣關系"為劃分尺度，從而把世界的法令軌制劃分為年夜陸法系、英美法系、伊斯蘭法系和社會主義法系。（27）現實上，這種劃分在某種水平上是japan(日本)穗積陳重在本世紀初提出的"譜系說"的翻版，只不外因時期分歧劃分的成果有些差異而已。三是從"法系是從法令情勢的角度就世界范圍內對法令所作的一種分類"的概念動身，主意以法令的情勢淵源為尺度把世界的法令劃分為年夜陸法系與英美法系，把社會主義法回進年夜陸法系。（28）實在，這種劃分方式在東方早就有人提出過，并且此刻有些東方學者依然保持“那這不是離婚，而是對​​婚姻的懺悔！”這種劃分，盡管這種劃分的尺度較為斷定，可以或許堅持邏輯上的分歧性，但如前所述，以單個尺度劃分究竟過于單方面，不單沒有包含今世世界重要的法令軌制，並且甚至不克不及反應東方兩年夜法系其他方面的復包養雜關系。總之，我國比擬法學界在法系劃分題目上的研討近年雖有很猛進展，但因起步較晚，迄今為止，提出的不雅點還沒有超越國外學包養者的研討范圍，還沒有能提出在國際比擬法學界獨樹幟的看法。    

二、復分法：一種新的劃分測驗考試

由上述可見，中外學者在法系劃分方面停止了各類各樣的摸索，他們對法系劃分實際作出了主要進獻。起首，對世界法系的劃分，從一個正面反應出法學家研討視野的擴展包養，超出了狹窄平易近族主義法令不雅的局限。這對于促進列國家、平易近族間的清楚和懂得以及在法令方面的相互鑒戒起到了主要的感化。    

其次，'比擬法學者在劃分法系的基本上，樹立了各類比擬法學研討系統，從而年夜年夜推動了世界范圍比擬法學的成長。

最后，比擬法學者各自從分歧角度切磋了法系劃分題目。每一種劃分方式與尺度都有必定的可取之處，都對我們進一個步驟切磋這一題目具有啟發。上文所以具體考核汗青上各家劃分法系的學說，_目標就是想在總結後人劃分得掉的基本上，摸索一種更公道的劃分方式。

縱不雅以上一切對法系的劃分，與生物學和說話學的分類比擬，各家存在的不合較年夜，簡直呈現了各家有各家分包養網類的局勢。這從另一個正面闡明，比擬法學界迄今為止還沒有找到一種或幾種被年夜數人公認的分類方式。

那么，除了上述劃分方式之外，有沒有某種更公道的方式?在答覆這個題目之前，筆者試圖在總結以前各類劃分的基本上從分類學的角度提出以下幾點斟酌。

第一，象對任何事物的邏輯劃分一樣，對法系的劃分自己就是一個迷信研討經過歷程，是應用邏輯劃分道理辨別世界上客不雅存在的法令現實異同的經過歷程，也是經由過程微觀的邏輯回類使比擬法學研討體系化的經過歷程。是以，任何從分類學角度劃分法系的學者，都應持一種客不雅、嚴厲的立場，而不該把法系劃分僅僅看作是為便于從事比擬研討而采取的權宜之計，不該詩一種"咋分咋有理"的絕對主義立場。

第二，象對任何事物或景象的劃分一樣，對法系的劃分也既不該過于籠統，又不該過于細瑣。由於過于籠統就不克不及反應世界五花八門法令軌制的復雜性；過予細瑣就會缺少體系性和微觀性。

第三，在劃分法系時，應拔取那些決議和直接影響法令軌制存在和成長的主要原因作為判別尺度。是以，既不該以與法令沒有直接聯繫關係的某些內在原因(如人種、說話等)作為劃分法系的尺度，也不該以特定的法令部分和變更不居的詳細法令規定作為劃勢法系的尺度。這就是說，劃包養網分尺度固然是絕對的，但并非是可以隨便選定的。

第四，自人類法令軌制發生以來，世界各類包養法令軌制產生了宏大變更，有些法令軌制曾經消散，有些現代法令軌制固然延續至今，但曾經產生很年夜變更。很多法令軌制又構成了交互影響的關系。鑒于這種復雜性，我們在劃分法系時假如象威格摩爾那樣采取靜態分類法，試圖不分時期地對汗青上呈現的一切法令軌制予以劃分，勢必會使劃分成果顯得零星凌亂。因此，我們最好采用靜態分類法對特按時代的法令軌制予以回類。

第五，如上所述，現當代界上存在浩繁的法令軌制，有的影響較年夜，有的影響較小，實用范圍也紛歧樣。假如劃分法系時想要把一切的法令軌制包含在內，簡直是不成能的，並且意義也不年夜。是以，法系的劃分應是邏輯劃分中的不完整劃分，即以世界重要的法令軌制作為劃分對象。現實上，年夜大都比擬法學者都是如許做的。

第六，在劃分法系時，不只要斟酌"書本中"的法令，並且還應斟酌現實上起感化的法令。僅僅以現存的法令條則規則的內在的事務來斷定某一法令軌制的特征，而疏忽名義上不存在但現實上制約或影Ⅱ向現行法令運作的汗青文明傳統等，無疑是單方面的。

第七，從辯證邏輯的角度講，任何劃分都是人們客觀熟悉對客不雅事物或景象的反應．只要作為被劃分的事物或景象之間客不雅上存在某種"類"的關系，人們才應把它們回為一類。不然，任何劃分都是報酬的。"分類應是天然的，而不是純潔報酬的即肆意的。"（29）是以，在劃分法系時，我們就要斟酌各重要法令軌制之間的客不雅聯絡接觸。這種客不雅構成的聯絡接觸，在這方面重要是指幾種法令軌制因某種緣由所構成的某種"親緣關系"。這種"親緣包養關系"重要是指幾種法令軌制具有配合的源流。把那些沒有配合源流的幾個法令軌制劃回一個法系，就是不天然的劃分。也不合適"法系"一詞的原意。（30）例如，我們可從法令情勢淵源的角度把英國、美國和澳年夜利亞的法令劃回一個法系，但不該以地輿地位作為劃分尺度把并不全都存在"親緣關系"的美洲各類法令軌制十足回進一個法系。

第八，除了斟包養網酌以上各點之外，我們還應依據被劃分對象的特徵來斷定劃分方式。象任何劃分一樣，法系劃分也是樹立在對世界法令軌制比擬研討的基本之上的。以前有些學者在劃分法系時固然留意到了世界幾種重要法令軌制的異同，甚至留意到某些法令"類群"外部存在"親緣關系"，可是這還遠遠不敷。最主要的是還應"看出異中之同和同中之"（31），還應斟酌到"亦此亦彼"（32）的特別情形，還應留意各法令"類群"之間能否在某些方面存在穿插的"親緣關系"。當我們用這種目光察看今世世界幾個重要法令"類群"時，我們發明它們之間存在非常復雜的關系。例如，歐洲年夜陸法與英美法在情勢和法式技巧方面存在著差別，但在階層實質、經濟基本和認識形狀以及文明傳統上倒是基礎雷同的，即它們在后兩個包養方面存在"親緣關系''，同屬本錢主義的法令和東方法令J社會主義法與年夜陸法在階層實質、經濟基本和認識形狀上是分歧的，但在情勢淵源上卻有著"親緣關系"。當我們用這種目光察看某個特定法令軌制時，我們發明很多法令軌制由于遭到來自分歧方面的影響而表示出"亦此亦彼"的特徵。以現今中法律王法公法為例，從階層實質、經濟基本和認識形狀的角度看，它是社會主義的，從法令情勢淵源的角度看，它是歐洲年夜陸式的，從文明傳統的角度看，是以中國傳統法令文1=匕為代表的東亞式的。面臨這種復雜關系，把它簡略回進那一個法系都是單方面的，都只能象摸象的瞽者各自所得出的結論一樣，雖部門真正的卻不克不及反應全體的重要特征。這也恰是那些試圖應用單個尺度一次劃分法系的主意局限之地點。達維等人固然留意到題目的復雜性，試圖采用幾個尺度劃分法系但，是由于他們將這些尺度分辨加以應用，成果形成了邏輯的紛歧致。現實上，。對于如許錯綜復雜的情形來說，這兩種劃分方式都是分歧適的。

統一法令軌制的多質性和各法令"類包養群"關系的復雜性，給法系劃分帶來了很年夜艱苦。可是，這并不等于說我們找不到更為適合的劃分方式。考核其他某些範疇的劃分，也許會對我們有所啟示。我們發明，在對今世世界的國度停止分類時，碰到相似的困難。為防止采取單一尺度停止一次劃分的單方面性和一次劃分分辨應用分歧尺度形成的邏輯凌亂，人們便凡是分辨以分歧尺度停止屢次劃分，每次劃分只應用一個尺度。例如，對于今世國度，依據社會性質分為社會主義國度和本錢主義國度；要據地輿地位分為亞洲國度、非洲國度、歐洲國度性質分為社會主義國度和本錢主義國度J依據地輿地位分為亞洲國冢、非洲國冢、歐洲國度……，依據經濟成長水平分為發財國度和成長中國度；依據文明傳統分為東方國度和西方國度……，依據國度的治理情勢分為君主制國度與共和制國度，依據國度的構造情勢分為單一制國度和復合制國度，等等。異樣，在對人停止分類時，也凡是采取這種方式。例如按照性別把人分為漢子和女人，按照膚色把人分為碧眼兒、黃種人、黑種人等，按照國籍把人分為中國人、美國人、德國人……，按照年紀把人分為兒童、青年、中年和老年，等等。這種劃分方式在邏輯劃分中稱作復分法。它是人們在包養網停止邏輯分類時針對某些復雜事物或景象所常常應用的方式。這種劃分的最年夜利益是可以依照邏輯劃分的規定，分辨對統一事物或景象停止屢次劃分，從分歧正面提醒某一事物或景象的分歧特徵。以報酬例-，假如我們采取單一的色"尺度，我們只能獲得"碧眼兒、黃種人、黑種人……"的劃分成果，而不克不及反應人的其他方面的特征，假如我們一次劃分中同時分辨應用"膚色、性別和國籍"幾個尺度，那么，劃分成果就能夠把"黃種人、女人和japan(日本)人"擺列在一路，對予如許劃分出來的成果停止比擬，'的確是難以想象的。但是，很多世界有名比擬法學家如達維和茨威格特與克茨等人的比擬法學系統卻恰是以如許的劃分為基本的！

針對法系劃分中碰到的各種困難，我們無妨試用這種方式。可是，如在應用這種方式時不加以限制，隨便采用任何尺度劃分，就會走向絕對主義。是以，我們在應用這種方式劃分法系時應聯合以上八點斟酌。依據上述斟酌，在采用復分法劃分法系時，我們應采取靜態劃分，著眼于今世世界重要的法令軌制，應斟酌法令"類群"的"親緣關系"；還應選定那些決寶或直影響法令軌制存在和成長的重要原因作為劃分尺度。如許，就劃分今世法系而言，筆者以為有三個原因最主要。它們是反應法令內在的事務的法令的階層實質、經濟基本和認識形狀，反應法令內在情勢的法令淵源和訴訟技巧，以及直接影響今世法令軌制運作的特定文明傳統。假如包養網我們以這三個原因作為劃分法系的尺度，用它們分辨對今世世界具有&#34包養網;親緣關系"的重要法令軌制停止屢次劃分，那么，依據第一個尺度可劃分為社會主義法系（33）與本錢主義法系，在本錢主義法系外部可再依據法令淵源與技巧分為年夜陸法系和英美法系，依據第二個尺度可劃分為年夜陸法系與英莢法系，依據第三個尺度可劃分為東方法系、（34）伊斯蘭法系、印度法系、猶太法系和東亞法系。  

起首，如許的劃分不只更周全地反應了每一法系外部存在的"親緣關系"，並且還反應了各法系之間在分歧方面存在的"親緣關系"。如許的劃分所構成的是一種多面平面透視，從而更真正的周全地反應了各法令軌制之間的客不雅聯絡接觸與差別。

其次，依據這種劃分，我們可以比擬不難地把一個成分復雜"亦此亦彼"的法令軌制分辨從分歧正面回進分歧的法系。例如，就中法律王法公法律而言，依據第一個尺度，可回進社會主義法系，依據第二個尺度可回進年包養網夜陸法系。依據第三個尺度可回進東亞法系，（33）

第三，這種劃分具有必定的絕對性，例如，當人們訊問當當代界有幾多個重要法系時，我們可以從分歧角度賜與答覆，就象答覆世界上有幾多類國度等題目一樣。此外，這種絕對性還表示在法系之間的條理因角度分歧而有所變更，例如從第一個尺度動身，年夜陸法和英莢法居于第二條理，但從第二個尺度動身它們則上升為第一條理。同時，由于在采用這種方式劃分時附加了一些限制，又使劃分成果具有必定簡直定性。

第四，如許劃分法系有助于樹立比擬法學系統。由於每一次劃分都應用統一尺度，所以，每一次劃分出來的幾個法系都具有可比性，從而就不會犯以前很多比擬法學者那種違背"異類不比"準繩的邏輯過錯。    

劃分法系的主要意義不只僅局限于比擬法學實際方面，它還有助于人們超出國度主權在人類法令場地所設置的藩籬和解脫狹窄的平易近族主義法令不雅，從而積極研討和鑒戒其他法令軌制，有助于在懂得和實用詳細規定時斟酌規定背后潛含的價值原則和微觀佈景，從而飛免成為諳練背誦和機械實行內在規定的工匠。當然，象一切的劃分一樣，法系的劃分也不是全能的，它不克不及取代對法令軌制的詳細研討。對法系的劃分也不是盡對的，我們只能努力尋覓一種較為公道的劃分，完善無缺的劃分是沒有的。並且，即使那時看來是較為公道的劃分，包養也會象一切的邏輯劃分一樣，跟著劃分對象的變更而裸露出局限性并顯得分歧時宜。

【注】

①此處"法令軌制"一詞不是指詳細的法令軌制，而是指具有獨待內在的事務和情勢的某個國度，地域或平易包養網近族法令的全體，相當予東方學者凡是說的"法令次序"或前蘇聯學者在這一意義上所用的"法令系統"一詞，據前蘇聯比擬法學者圖曼諾夫統計，世界現存的法令系統已年夜年夜跨越150個并接近200個．見圖曼諾夫(任允正譯)：《論比擬法學的成長》，《法學譯叢》，1983年第2期，第-9取．近年蘇聯東歐的劇變對世界法令軌制的多少數字無疑有所影響，現實上，對于世界今朝畢竟有幾多個法令軌制這一題目，往往會由于統計尺度分歧而存在不合。

②這里是借用生物分類學的概念。

③見穗積重遠：《法理學綱領》，商務印書館。l935年，第72頁。

④見楊鴻烈：《中法律王法公法律在東亞諸國之影響》，商務印書館，l937年，第12-13頁，

⑤見茨威格特和克茨。《比擬法導論》，克拉倫靴出書公司包養網，1987年英文第二版，第64頁。

⑥見前注⑤引書，第64頁。

⑦  見前注⑤引書，第64頁。

⑧  威格摩爾：《世界法令軌制概覽》，華盛頓法令圖書公司，1936年版，第3-8頁，第1219一1230頁。

⑨  見前注④引書第12-13頁

⑩  威格摩爾曾把比擬法分為：描寫各法系的"比擬法令察看學"(comparatjVe Nomoscopy)、剖析各法系長處的"比擬立法學"(ComparatiVe Nomothetjcs)以及"比擬法令遺傳學"，他的分類角度似從后者動身。

（11）勒內·羅迪埃(徐百康譯)。《比擬法導論》，上海譯文出書社，1989年版。第20頁。

（12）勒·達維、布萊爾利：《今世世界重要法系》，紐約，1978英文第二版，第l 7-20頁。

（13）同上書，第25頁。

（14）見前注（11）引書。第25頁。

（15）見前注@引書，第68-75頁。

（16）《國際社會迷信百科全書》，英文版，第九卷，第210頁。

（17）J．H．梅里曼：《年夜陸法傳統：歐洲年夜陸和拉丁美洲法令軌制導論》，斯坦福年夜學出書社，1985年英文第二版，

第l一6頁。

（18）M．A．格蘭頓等：《比擬法令傳統》，東方出書公司，l985年版，第一部門。

（19）見前注（16）引書，第2lO頁；H．J．伯爾曼：《法令與反動：東方法令傳統的構成》，哈佛年夜學出書社，1983年英

文版，第539頁。

（20）見前注（11）引書，第30頁。

（21）H．w．埃爾曼：《比擬法令文明》，1976年英文版，第13一l9頁，達維后來的劃分也與此相似。

(22)見A．季列(崔勇列譯)：《法的系統是比擬法學研討的對象》，《法學譯叢》，l983年第5期，第7頁。

（23）見前注①引圖曼諾夫文章，第9頁。

（24）同上，第7頁。

（25）薩博(潘漢典譯)：《比擬法的各類實際同題》，《法學譯叢》，1983年第l期，第9一10頁。

（26）沈宗靈：《比擬法學的幾個基礎題目》，《北京年夜學學報》，l985年第l期，笫14-l6頁。

（27）吳年夜莢，徐炳，  《比擬法基本常識》，法令出書社，1987年版，36-39頁。

（28）李步云：《關于法系的幾個同題逐一兼淡判例法在中國的應用》，《中法律王法公法學》1980年第l期。

（29）列寧。《哲學筆記》，國民出書社．1974年第355頁。

（30）"法系"一詞在詞源學上最早源子希臘語geneos．原指由具有源流關系的事物所組成的必定譜系。

（31）黑格爾：《小邏輯》，商務印書館，1980，第253頁。

（32）恩格斯《天然辯證法》、《馬克恩恩格思全集>，國民出書社，1972年版，第3卷，第535頁。

（33）社會主義法由于前蘇聯和東歐的劇變活著界影響年夜年夜削弱，包養但從今朝來說，社會主義國度的法令仍可組成一個自力的法系。

（34）關于東方法令傳統的重要特征，可拜見G．薩維爾(賀衛方譯)：《東方法令的九個要素》和H．J．伯爾曼高鴻鈞譯)。《東方法令傳統的重要特征》，兩文均載《法學譯叢》，1 991年第4期。

（35）對于當今中法律王法公法，一些西聲學者主意回進遠東法系，有些中國粹者主意回進杜會主義法系，這種不合重要由于著眼的角度分歧所致。這里應用"東亞法系"而不應用"遠東法系"或"中法律王法公法系"或"中華法系"，是由於前者是以東方為中間而構成的概念，后者以一個國度的稱號定名法系似乎欠妥，堆以反應法系的世界性寄義，別的，這里的"東亞"一詞，不是個天然地輿的概念，而是個文明地輿的概念，有些學者以為這個法系曾經"逝世亡"，不是個"活"法系了，因此否決把今世中法律王法公法劃回如許一個"逝世"法系，不外，假如我們的視野不只僅限于法令條則的規則，並且斟酌法令的現實運作情形，斟酌汗青長久的中法律王法公法律傳統對人們不雅念的實際影響，我們就會認可中國現代法令傳統名亡實存的現實，就會以為從文明傳統這個正面把中法律王法公法回進東亞法系是比擬適合。