黎華獻：貿易找九宮格交流機密保密辦法之公道性判定尺度

 

一、題目的提出

保密辦法要件是界說貿易機密的基礎請求。《反不合法競爭法》（2019修改）對保密辦法的實行限制界定為“響應”，對此的懂得，最高國民法院偏向于將保密辦法定位為一種“占有辨認”手腕，一如2020年公佈的《最高國民法院關于審理侵略貿易機密平易近事案件實用法令若干題目的規則》（以下簡稱《貿易機密司法說明》）刪除了2007年公佈的《最高國民法院關于審理不合法競爭平易近事案件利用法令若干題目的說明》（以下簡稱《反不合法競爭司法說明》）中的“別人經由過程合法方法取得的難易水平”用語。但是，據《反不合法競爭法》的立法介入者表述，“貿易機密的價值越年夜，別人經由過程自力研發、反向工程獲取的難度越年夜，運營者就有任務采取越嚴厲的保密辦法”。2020年，國度市場監視治理總局在其發布的《貿易機密維護舞蹈場地規則（征求看法稿）》中，對保密辦法“響應”的懂得也以“避免信息泄露”為導向，且《反不合法競爭司法說明》和《貿易機密司法說明》在界定保密辦法的公道性時，都保存了“為避免信息泄露”的用語。可見，貿易機密持有人實行的保密辦法到達何種水平才可被認定是公道的，現有規范未能供給清楚的線索。

有關保密辦法公道性的認定，在我國實際界和實務界僅存在兩項基礎的共鳴：一是不請求保密辦法實行到滿有把握的水平；二是要從主客不雅兩方面來斷定保密辦法的公道性。但這兩項共鳴的準繩性顏色較重，是一種對什么是公道保密辦法的有力答覆。對此，我法律王法公法院幾回再三衝破保密辦法的水平限制，有法院主意持有人應采取“嚴厲且周全”的保密辦法，而部門法院在持有人簡直未采取任何保密辦法時，便認定其主意的貿易機密成立。畢竟作甚公道的保密辦法，是以後貿易機密案件審理的核心和難點。本文擬從實務中保密辦法公道性認定窘境發生的緣由動身，改正保密辦法要件與貿易機密其他要件的關系，明白保密辦法要件的規范目標，這是認定保密辦法公道與否的終極尺度，也是保密辦法要件得以自力的要害。之后，依據保密辦法要件的規范目標，擬對詳細情況中保密辦法的公道性從頭認定，將詳細情況類型化為貿易機密的任務型獲取和非任務型獲取，這是兩種分歧的貿易機密傳佈途徑，也是保密辦法要件規范目標的詳細實行睜開。

二、保密辦法要件的規范目標厘清

保密辦法公道與否的判定尺度，在于能否合適保密辦法要件的規范目標，不然，公道性的判定若沒有目標的指引，就會墮入一種凌亂狀況。而明白該規范目標，則是以保密辦法要件的自力為條件。

（一）保密辦法要件位置的改正

在貿易機密的法定組成要件中，機密性要件、價值性要件與保密辦法要件的關系需求被厘清。但在實行中，保密辦法要件的自力性，因其依靠于其他兩項要件而被質疑，這種依靠性暗藏了保密辦法要件所能施展的真正感化。

1.保密辦法要件的依靠性

（1）保密辦法要件對機密性要件的依靠

這種依靠發生的緣由在于，“貿易機密”被以為更多地表示為現實上的機密狀況，是以邏輯說話的情勢存在于人的思想記憶中的工具。在此不雅念影響下，有關“貿易機密”的認定，繚繞著一個基礎思緒睜開，即依據法令所規則的貿易機密概念，往尋覓反應被稱為“貿易機密”景象的現實特征。持有人采取的保密辦法，經由過程合法手腕難以獲取，是表白或反應貿易機密客不雅存在的現實特征之一。1993年公佈的《反不合法競爭法》對保密辦法沒有“度”的限制，作為貿易機密組成要件的保密辦法，被以為是詳細而實行的。影響該立法的不雅念，即是以貿易機密會議室出租的“純潔”現實特征來束縛其成立要件，這是保密辦法要件依靠機密性要件的成果，表示為保密辦法與機密信息的“不被大眾所知”之間存在因果關系。

這種不雅點在我國實務界和實際界有著較為廣泛的共鳴。有法院將貿易機密“不克不及經由過程公然道路獲取”的特征，回結為持有人采取的保密辦法。有學者更直不雅地描寫了二者的關系，以為“經權力人采取保密辦法”表現的是貿易機密的機密性，主意保密性是為一種“客觀機密性”，保密辦法是機密性要件的內涵規則。受制于機密性要件的束縛，保密性被懂得為一種可被評價的現實。這招致持有人采取的保密辦法趨于嚴厲，由於貿易機密被以為是經由過程持有人保密的方法發生的，嚴厲的保密辦法能使持有人在訴訟中處于有利位置。這也響應地增添了貿易機密持有人的保密本錢。即便2019年修訂的《反不合法競爭法》規則了有關保密辦法的初步舉證規定，保密辦法的實行尺度也沒有真正下降，由於機密性要件不難主導有關保密辦法的初步舉證，招致這種舉證規定只具無形式上的意義。

（2）保密辦法要件對價值性要件的依靠

這是指當一項機密信息的經濟價值較年夜時，信息自己就能被接觸到的人用以辨認貿易機密的存在，無需持有人采取額定的保密辦法。好比，在珠海仟游科技無限公司、珠海鵬游收集科技公司等損害技巧機密膠葛案中，法院認定，即便兩邊未簽署保密協定，游戲軟件源代碼接觸者應能知曉公司的保深情圖和內在的事務，因源代碼是一家游戲公司的主要技巧信息，游戲公司對其未來發生經濟好處有公道等待。《美國不合法競爭重述（三）》也持此種不雅點，第39條注釋g指出，若信息的價值性和機密性是明白的，持有人采取詳細預防辦法的證據能夠是不用要的。在德國，與以後貿易機密立法情形分歧，之前的立法只需求持有人具有守舊機密的客觀意愿，依據廣泛的不雅點，這一對表面達的保深情圖是客觀要素，至多可從持有人充足的經濟好處中揣度出來。但從訴訟角度而言，已履行辦法的客不雅要件中，經濟價值在保密辦法能否公道的認定中仍施展著感化。是以，即便實用今朝主客不雅聯合的保密辦法，德國立法中的保密辦法要件也難以解脫對價值性要件的依靠。

2.保密辦法要件的自力過程與熟悉局限

保密辦法要件對機密性要件、價值性要件的依靠，使法院在認定保密辦法的公道性時，或極為嚴厲，或極為寬松。這種極端情況的頻仍呈現，使得法院熟悉到，不將保密辦法要件與其他要件停止分別，就難以熟悉到保密辦法的存在與否是一項現實題目，而保密辦法能否公道的題目則屬于價值判定。這種熟悉映射到實行中，有以下幾個方面的表示：

（1）追蹤關心貿易機密持有人的保深情思

在本世紀初的一些貿易機密案例中，有法院開端追蹤關心持有人意思表現的內在後果，以為“保密”自己是主體的有目標的行動。同時，在視保密辦法為機密性要件完成手腕的實行中，有學者據此論述了兩個方面的尺度教學：一是持有人應認識到本身所把握和應用的技巧、運營信息是一項貿易機密；二是持有人須采取公道的保密辦法來維護貿易機密，這是認定客觀機密性存在與否的要害。有法官甚至以為，持有人只需客觀上有保密的意圖，客不雅上采取了必定的保密辦法，即具有保密性的特征。

（2）熟悉到保密辦法的感化不局限于保持信息的機密狀況

法院對保密辦法的從頭定位，開端說起答應信息傳佈的范圍，以及知情者任務的界定。在2000年張培堯等與姑蘇南新水泥公司侵略貿易機密膠葛案中，最高國民法院就以為，保密辦法至多應該可以或許使別人了解持有人有對相干信息予以保密的意圖，或至多是可以或許使普通的運營者施以正常的留意力。部門法院也熟悉到，若機密信息傳佈范圍未到達大眾所知悉的水平，保密辦法仍有存在的意義，因其把持著機密信息將來的狀況。

（3）將保密辦法置于貿易機密侵權訴訟的現實認定之中，并視保密任務為一項保密辦法

好比，在徐陸平、廈門會凱企業治理徵詢公司損害貿易機密膠葛案中，二審未將一審中認定的保密辦法列為認定貿易機密成立與否的要件，而是將其置于侵權行動的認定經過歷程中。侵權現實的認定是依據法令規范來認定的要件，自己就是一種價值評判。尤其是在侵權人違背保密任務的案件中，當事人就原告在何種范圍內承當保密任務，保密任務能否為公道的保密辦法發生爭議。這些內在的事務的認定，要在貿易機密持有人、獲取人和社會大眾之間停止衡量，是一種規范評價。

（4）熟悉到保密辦法的舉證義務觸及好處均衡

修訂后的《反不合法競爭法》規則了關于保密辦法的初步證據請求，有法官以為，立法者之所以誇大被告對保密辦法要件的舉證，是基于實務對其余兩個要件的證實尺度較低，被告的證實義務重要表現在保密辦法上。最高國民法院在部門案例中也持這種不雅點。被告就保密辦法的初步舉證，是均衡案件審理中當事人法式好處的做法，法式好處的均衡影響著事前保密辦法的實行水平，持有人就保密辦法的實行存在響應的彈性。

從規范視角而言，保密辦法要件的自力是有興趣義的。若不將保密辦法要件與其他要件加以區分，直接將保密辦法公道性認定中的價值判定，暗藏到對機密性、價值性的現實判定傍邊，能夠招致價值判定以現實判定的假象。我法律王法公法律對保密辦法全體組成的判定不周到，規范上的表述混淆了現實上“成立”和“公道”水平的規則。這招致在保密辦法要件自力經過歷程中，即便有法院認識到保密辦法要件有自力需要，這種熟悉也不穩固：第一，法院習氣于主動接收持有人的自助辦法，特殊在持有人采取了多種保密辦法情況下，法院基礎上會認定被告采取了公道的保密辦法，而對什么是公道保密辦法則避而不談；第二，就保密辦法要件與機密性要件的關系，法院的熟悉仍有較年夜不合，有法院以為，對貿易機密組成要件審查，應確立以機密性為焦點審查要件的審理思緒，依據機密性的強弱及詳細案情，調理保密辦法的審查尺度；也有法院否定保密辦法與機密性之間的聯繫關係，以為能否采取保密辦法與信息能否為大眾廣泛知悉，二者之間并不用然有聯繫關係。這些不穩固的熟悉發生的本源，正在于保密辦法要件的規范目標不明白。

（二）保密辦法要件的規范目標

厘清保密辦法要件的規范目標，意味著要從社會視角來斟酌所持有人實行的保密辦法，弱化自助保密辦法在公道保密辦法認定中的影響。正如波斯納所言，公道的保密辦法設定是一種均衡，即堅持信息平安的辦法能否會跨越預期本錢的均衡，法令不需求持有人采取減弱運動才能的“超公道”辦法來保持信息的機密性。

1.事後開啟增進機密信息活動的道路

貿易機密有兩方面的好處要被維護，即信息生孩子的鼓勵好處和信息的活動好處。就前者，立法對貿易機密賜與專有維護，賜與了政策上維護的優先性，因貿易機密的生孩子本錢高，經由過程政策方可激勵貿易機密的生孩子者。這也是貿易機密立法的出發點。就活動好處而言，作為實際上貿易機密維護好處的主要組成，它往往被法院疏忽，表示為其習氣以線性方法對待貿易機密維護所發生的鼓勵後果，這種方法假定貿易機密的范圍、客體或維護刻日的增添，會直接激起更多更好的非專利信息的生孩子，而對貿易機密的限制將在邊沿上招致信息的削減。這是對生孩子鼓勵好處的過度誇大，會形成貿易機密軌制“排擠”專利法鼓勵信息公然的效能，損壞常識產權維護軌制的外部均衡，終極也會傷害損失貿易機密的生孩子鼓勵好處。是以，在確保貿易機密成立的情形下，對信息活動好處的維護，激勵貿易機密可以或許被謹嚴地分送朋友，是基于均衡貿易機密維護多方好處的需求。保密辦法要件就是要完成這個目的，不以持有人能否采取了足以保持貿易機密周延性為公道性尺度，而是要確保法令事後開啟包管信息活動不受拘束的響應道路。

保密辦法要件的此種目標，可經由過程貿易機密與專利的關系得以印證。貿易機密與專利在實際上的沖突不言而喻，若一項技巧被公然并取得專利，將會比每小我都機密任務時發生更多的立異，而貿易機密對發現發明進進專利範疇設置了障礙，褫奪了社會大眾從公然表露發現中取得的好處。但現實上，貿易機密和專利已共存多年，這足以闡明貿易機密并不與專利存在最基礎性沖突，這兩種計劃之間既不存在無法在統一範疇安身的現實沖突，也沒有證據表白貿易機密有興趣搶占專利法所要調劑的範小樹屋疇。本質上，對專利在信息表露方面的公然效益，未如等待中的那么幻想，貿易機密維護的好處也并未被重視。作為一個全體，貿易機密不克不及與大眾分送朋友，但貿易機密維護確切激勵向員工、潛伏貿易伙伴和其別人暗裡表露，這是由於貿易機密維護答應一方在簽署合同前的會談中表露本身的設法，并確信另一方不克不及在不供給抵償的情形下不受拘束地應用這個設法，是以可以停止貿易會談，從而完成發現的貿易化或創意的發賣。成果是，盡管缺少公然表露，對于某些類型的發現，我們現實上能夠以更低的本錢從貿易機密中取得更有效的表露。

2.知足社會開放式立異形式的請求

以後，單一企業不成能處置產物研發和貿易化運動的各個方面，企業將營業外包給潛伏的競爭敵手成了一項公道的戰略選擇，這種外包情勢慢慢擴大成開放私密空間式立異，即企業充足整合全社會的智力資本，基于必定的風險分管和好處分派機制，與內部立異主體協同立異。開放式立異形式正被越來越多的企業所承認和采納，成為企業立異的重要形狀之一。特殊是近幾年，跟著我國各類數字技巧、變動位置internet和變動位置終真個普及和利用，企業的開放式立異實行越來越廣泛，也越來越成熟。開放式立異正在為立異供給新進口、新形式、新前提。開放式立異請求企業信息治理戰略的靜態化，不再僅著眼于避免信息的喪失，而是要制訂企業信息能被恰當應用的道路和法式。是以，信息共享組成了企業信息治理的一部門。企業若想取得保存和成長，就要在瞬息萬變、關系扁平的社會周遭的狀況中共享和應用貿易機密，這就要為貿易機密的分送朋友構建可茲信任的維護機制。而旨在增進貿易機密無限分送朋友的保密辦法要件，其目標與開放式立異形式的請求是分歧的。

保密辦法要件的規范目標，是決議一項保密辦法公道與否的終極尺度。在實行中，法院有兩種避開這一規范目標的測驗考試性計劃，但均因存在較年夜缺點而見效甚微。第一種是將貿易機密視為一項權力對象，保密辦法被視為持有人占有信息的教學場地方法，公道性指向的是占有的美滿性。簡直，什么是公道保密辦法題目的處理，依靠于“貿易機密權”的謎底，且往往具有決議性。經由過程擴大財富權的回屬，法令對分歧好處停止有序維護，這種既有規定比新規定的試錯本錢要低。但貿易機密權的不雅點過于廣泛，將它作為會商貿易機密相干規定的條件，很不難墮入一種輪迴論證。現實上，貿易機密能否屬于權力對象，應是基于被界說框架的結論，而非緣由。第二種測驗考試是多原因的均衡測試。《貿易機密司法說明》規則了多種原因來確保保密辦法是公道的，但基于這些原因是領導性的非請求清單，且該說明也規則了一些例示辦法，法院多徑直依據持有人能否實行了某一例示辦法，來鑒定保密辦法要件能否得以知足。是以，本文提出保密辦法公道性的詳細認定，類型化為貿易機密任務型獲取和非任務型獲取兩種傳佈情況，這兩品種型中的保密辦法形狀分歧，需聯合保密辦法要件的規范目標來認定其公道與否。

三、實行睜開之一：任務型獲取中的公道保密辦法

在貿易機密經由過程合法道路傳佈的情況中，持有人采取的保密辦法到達何種水平，才幹知足貿易機密保密辦法要件的請求呢？在此種情況中，保密任務被以為是貿易機密持有人采取的重要保密辦法。保密任務的公道設置，能加強貿易機密共享簡直定性，增進社會所希冀的、經濟上有用的貿易機密應用。而保密任務公道性的認定，需求從任務“范圍”和“內在的事務”兩方面著手。

（一）保密任務“范圍”的界定

保密任務的類型有昭示保密任務和默示保密任務兩種，這些任務的“范圍”關系著貿易機密持有人的把持鴻溝，對其范圍停止限制的公道性認定，應以可否增進貿易機密的應用為終極尺度。

1.昭示保密任務的范圍限制

普通而言，獲取人在應用機密信息時并予以保密，是應用貿易機密的常用方法，持有人在無限共享貿易機密時，往往隨同著正式的保密協定或條目。在保密協定或條目中明白商定或可推定的保密任務，即此處的昭示保密任務。它的存在影響著貿易機密在狹義上的允許應用，包含員工應用公司的貿易機密，也包含持有人經由過程允許買賣應用貿易機密之情況。在這些情況中，對昭示保密任務的范圍限制到何種水平，才有利于增進貿易機密的應用呢？依據《貿易機密司法說明》的規則，保密協定的簽署被以為是一項公道保密辦法。但實行中保密協定表示出一種自助特征，諸如，籠統地商定保密任務實用于持有人一切的有效信息，或保密協定沒有時光限制，這給貿易機密獲取者帶來較年夜的信息應用累贅。

現實上，在以貿易機密為標的的合同中，昭示保密任務范圍的界定有一些寬松前提，對買賣的限制不會當然招致合同有效。當然這種對昭示保密任務的寬容，不會毫無控制，其界定尺度是其任務范圍能否有利于貿易機密允許會議室出租的完成。對此，有不雅點以為，保密協定應鄙人列情況中才可履行：一是在時光或地址方面的履行是無限制的；二是有合法的來由；三是協定是公道的，只能公正地維護其所支撐的一方的好處，且不克不及過火干預大眾好處。此不雅點為昭示保密任務鴻溝的規定供給了參考。這些前提在有多種限制性協定的情況中，尤其需求留意。好比，用人單元應用情勢分歧、內在的事務相似的競業制止協定與去職保密協定，來限制去職員工應用和表露貿易機密，對此，法院往往會質疑此中限制范圍較窄的協定所供給的保密，偏向認定這些協定都有用，從而使昭示保密任務籠罩更年夜的范圍，完成對貿易機密的周延維護。現實上，在多種限制性協定共存的情況中，分歧范圍的協定均是用人單元與員工之間協商的成果，但依據保密辦法要件的規范目標，應以昭示保密任務范圍較小者為有用，加重貿易機密獲取者的保密累贅。

2.默示保密任務的范圍限制

默示保密任務，是指依據法令、關系、習氣、現實等緣由決議，即便與持有人之間沒有昭示的保密合同，絕對人也應承當保密和不應用的任務。默示保密任務的實用有潛伏的普遍性，它決議著貿易機密的終極把持范圍，而繚繞著增進貿易機密應用的目標，默示保密任務范圍的限制重要有三方面內在的事務：

（1）默示保密任務的發生認定

在實行中，就默示保密任務的認定，可察看到有保密關系方式和保密留意任務方式。這兩種方式的應用，使得默示保密任務范圍不竭向外擴大，招致默示保密任務像侵權法上的留意任務一樣走向廣泛化，這是對貿易機密持有人的過度維護。基于保密辦法要件的規范目標，應該對默示保密任務的范圍停止限制，使貿易機密共享有產生的能夠。這就請求對某些貿易機密的應用不受默示保密任務的規制，好比，應用者的競爭產物沒有復制貿易機密，僅是研討過程獲得了加快，或許產物遭到了以不妥方法獲取的信息的影響，這種應用可不受默示保密任務的規制。

（2）默示保密任務與昭示保密任務沖突的處置

該題目的基礎不雅點，是若持有人將信息不受限地與獲取人共享，或與獲取人簽署保密協定，默示保密任務均可被否認。這意味保密合同不會被默示保密任務等閒顛覆，換言之，若兩邊自愿地為某些好處還價討價，以換取承當某些任務，就暗示著另一種任務是不公正的。從知識動身，若兩邊就某一事項商定了昭示的保密任務，則一方不該再經由過程默示保密任務來躲避昭示任務，或將新的保密任務強加給另一方。好比，有法院以為，固然用人單元的商定保密任務終止，前員工仍要累贅響應的默示保密任務。現實上，此種結論的得出，要剖析保密協定能否有消除默示保密任務的意思，如有，法院應保持昭示保密任務的效率，因這是兩邊協商的成果，有利于貿易機密應用的產生。

（3）默示保密任務與保密寬免協定關系的處置

在實務中，持有報酬使特定人獲取并應用信息，以讓步方法來取得其承認的一起配合形式，貿易機密接受人不愿接收保密提出以防止泄密風險，而迫使持有人與其告竣保密寬免協定。但在產生貿易機密泄露時，持有人會以接受者違背默示保密任務為由而主意賠還償付，這在草創企業向至公司追求一起配合時常常產生。對此，有不雅點主意，保密關系是侵權訴訟的基本，廢棄合同任務缺乏以免去相干的貿易機密義務。米爾格里姆則以為，以保密方法明白收到的表露可以樹立保密關系，從一開端就公然保密關系的昭示免責講明將打消這種關系的存在。本質上，該題目依據保密辦法要件的規范目標可被妥當處理，即為了使貿易機密可以或許在草創企業與至公司之間活動，應以寬免協定限制默示保密任務的實用，由於寬免協定能輔助法官判定持有人和獲取人的真正的意圖，兩邊在簽署協定時的真正的意圖，是繚繞貿易機密的應用所構成的公道預期，寬免條目恰是兩邊基于真正的意圖還價討價的成果。

（二）保密任務“內在的事務”的設定

在貿易機密訴訟中，法院往往會混雜保密任務的“范圍”與“內在的事務”，只需持有人與獲取人之間有保密協定或條目，它會徑直認定這些辦法合適保密性請求，而不斟酌保密任務內在的事務能否公道。現實上，二者雖相干，倒是兩項分歧的題目，不合錯誤任務“內在的事務”停止公道設定，對保密任務“范圍”的限制後果也會被腐蝕。

1.替換獲取道路原因

有關保密任務“內在的事務”公道性的判定，一項主要原因是持有人和獲取人對能夠存在的雷同或相似替換獲取道路的不斷定認知，這是促進貿易機密允許得以完成的要害。基于這種不斷定性，持有人顧及獲取人的累贅題目，不會將保密任務設置得過于廣泛，獲取人也不會貿然謝絕持有人提出的保密任務，由於他還要斟酌替換道路的辨認本錢。這些不斷定終極浮現在保密任務“內在的事務”的設定上，該設定遵守的恰是保密辦法要件規范目標的請求，重要表現在以下幾個方面：

（1）尊敬兩邊基于貿易機密替換獲取道路的認知所告竣的協定

就替換獲取道路的詳細影響，兩邊告竣的協定最能反應出兩邊對該原因的判定，即便某些保密協定或條目在內在的事務上有些掉衡。好比，一向有不雅點否決將競業制止協定視為公道的保密辦法，即便其目標是維護貿易機密。否認該類協定組成公道保密辦法的來由在于，其無法將信息詳細化到“貿易機密”的水平。現實上，實務對此老是表達出一種“寬容”立場，以機動的方法來認定從業限制規定中的“貿易機密”。關于競業制止時光的公道性，我國《休息合同法》固然規則了兩年的最高刻日，但對于超刻日條目，法院也不妥然否認其效率，反而會依據詳細個案情況來認定。好比，一些行業請求清楚客戶的汗青或情形，企業和客戶之間樹立起極為堅固的紐帶，得悉客戶信息的前員工被制止在特定區域的永遠性從業制止是公道的。這些實務做法反應了在將競業制止協定作為一項保密辦法時，法院尊敬持有人和獲取人的會談成果。

（2）本質性違約條目是貿易機密買賣風險的再分派

在保密協定中，用人單元常應用“無論乙方因何種緣由去職”或相似表達，讓保密任務在用人單元違約之后持續有用，對此，有法院偏向于對普通本質性違約處置規定的破例實用。這為訴訟中員工供給了抗辯事由，他們基于合同的彼此性，以為保密任務不克不及與合同的其他條目離開，用人單元的違約行動褫奪了合同對價，員工不該接收保密任務的限制。本質上，保密任務的效率在訂立之日就得以斷定，而非依據休息關系終止時的情形和前提再確認。有實務不雅點以為，限制性條目的公道性查驗，是經由過程斟酌其對維護用人單元的符合法規好處能否需要來完成的。在此情況中，對用人單元的違約行動形成的終止作出規則，是無有用目標的，由於若用人單元要不符合法令辭退員工，他將無法取得對方保密協定的簽署。本質上，題目要害在于，員工能否應當比其他獲取保密信息的人處于更有利的位置，以及法令應當對誰施加不得應用或表露機密信息的任務。沒有來由可以說明，為安在這種情形下員工就應當免于承當保密任務。現實上，這些任務的發生和免去，不是由於該等信息屬于“財富”，而是這些任務反應了規定背后的政策請求。

這種政策請求即是為了增進貿易機密的應用。當持有物證明其信任在允許時不存在其他信息獲取道路時，保密任務對貿易機密應用的鼓勵才會產生感化。這可經由過程持有人的查詢拜訪成果和其他信息來完成，感性人藉此會信任貿易機密在其他情形下是不成取得的。盡管其他獲取道路能否客不雅存在是不斷定的，但該方式最年夜限制地激勵了這種貿易機密的允許設定，削減了貿易機密的獲取本錢。合同商定無論何種緣由告退，員工都要實行保密任務，這是一種帶有“強迫性”的講明。這種合同用語使獲取人有來由信任，持有人經由過程查詢拜訪確信不存在貿易機密的替換獲取道路，或即便存在其他道路，也要破費較高的本錢。這種查詢拜訪能否公道和充足也需求說明。在說明這些查詢拜訪能否充足時，應追蹤關心激勵持有共享會議室人尋求經濟上公道天時用貿易機密的目標，這可以或許完成對不斷定性風險的再分派，對持有者應用貿易機密的鼓勵，從而增進貿易機密的應用。當持有人以為其把持了貿易機密的拜訪時，保密任務的履行將把過錯的風險所有的施加給獲取人，獲取人也有才能承當這種風險，因獲取人了解該信息在他預期的利用中的價值，并可以權衡保密任務對他將來能夠應用的影響。

（3）貿易機密的公然可取得性不妥然否認公然之前的保密任務

貿易機密事后公然風險在持有人與獲取人之間的分派，是促進兩邊告竣貿易機密允許的要害。這里觸及“跳板準繩”的實用，即獲取者不得將貿易機密作為“跳板”，從事對持有人晦氣的運動，即便貿易機密一切特征都已公布，或許社會大眾可經由過程現實檢討得以斷定。這一準繩實際上很簡略，但“跳板準繩”在實行中的利用很復雜，這一準繩被用于界說保密任務的刻日。該準繩的最年夜題目在于“即便一切特征都被公然或被任何大眾現實取得，該準繩依然存在”這一表述。概況上，這些言辭似乎意味著該準繩向保密方施加了特殊晦氣的前提，是以，有不雅點就試圖淡化“跳板準繩”，以為持有人公然信息的行動與其保持機密性的訴求并紛歧致，覆滅了訴訟的基本。

對的的懂得是，“跳板準繩”就保密任務以下列方法界說其實用范圍和刻日，即只需信息還保有必定的機密屬性，就應被制止應用或表露該機密信息。盡管其別人都可經由過程任何可取得的公共資本、經由過程反向工程來組合該信息，保密方卻不在其列，由於他享有絕對于其他大眾職員的搶先上風。有法院在實用“跳板準繩”時，得出禁令不該延長到可公道預期的、連續不合法競爭的刻日之外的結論。這意味著貿易機密的公然表露，不家教會當然否認獲取人的保密任務，不然，將事后“修改”的所有的風險置于持有者身上，能夠招致其防止一切貿易機密允許運動。例如，在新西蘭，不合法競爭準繩常被用來判定保密任務的刻日，即便貿易機密的一切內在的事務都已進進私有範疇，保密任務仍有用，持有人何時不再有貿易機密競爭上風，被以為高度依靠于個案現實。加拿年夜在相似情況中也采用不合法競爭的途徑，在斟酌對機密信息的濫用收回“跳板”禁令時，有不雅點以為，基于保護市場的公正競爭的需求，僅制止應用和表露的禁令缺乏以完成需要的公正，必需制止原告介入市場競爭。這種做法是將保密任務連續刻日的判定與貿易機密的市場搶先上風聯繫關係起來。

2.對價請求原因

普通而言，合同法的請求或其對貿易機密合同的普通實用，如標的物、要約和許諾以及斷定性的普通請求，與在其他類型合同中并無二致。但當標的物是貿易機密時，合同的對價請求就有了特別性，由於所謂的“貿易機密”現實上不是機密，它凡是可從其他道路取得，這能夠使此類合同有效或無法履行。本質上，即便信息可經由過程其他道路取得，經由過程合同來獲取所供給的方便和上風，也足以經由過程合同的對價請求測試，由於持有人和獲取人在合同中的希冀分歧：持有人盼望限制獲取人由其他渠道獲守信息，以低價允許貿易機密；獲取人則盼望以較低本錢來獲守信息。在這種情況下，保密任務的內在的事務設定，關乎貿易機密允許可否完成。公道性認定雖被稱為“締約各方好處的公道性”測試，但法院普通只會斟酌持有人的好處。現實上，若沒有保密協定，獲取人不會取得持有人的允許，在判定某一保密任務的限制能否為了締約各方的好處時，我們也要審查保密任務對獲取人好處的影響。是以，真正決議原因似乎并不是對價題目，而是一方能否在曲解下操縱，能否存在隱瞞或訛詐原因，在判定保密任務內在的事務公道與否時，題目并非獲取人能否多付或獲得不該有的好處，而在于其可否使有關貿易機密的允許事項得以完成。

例如，關于休息合同中保密任務的對價請求測試，我們總能知足保密任務的對價請求，這種對價或是曾經存在的休息合同，或是從詳細情況中推論出持續雇傭的許諾，或是用人單元向去職員工付出的保密費，法院沒有在對價請求中停止過多計較。員工在第一次受雇時簽署保密協定，基于受雇好處，員工承當的保密任務不存在對價題目。但在員工去職時，用人單元會請求員工承當去職后的保密任務，為知足對價請求，單元會在去職協定中商定保密所需支出，去職員工常以用人單元不付出保密所需支出為由，謝絕實行保密任務。對此，有法院以為，守舊用人單元的貿易機密是休息者理應負有的任務，非論用人單元能否曾經付出保密所需支出。也有法院以為，用人單元并未向員工付出響應的保密所需支出，不克不及認定員工應持續實行去職后的保密協定。對這類休息合同的審交流查，沒有明白的持續雇傭的許諾來支撐保密任務，所斟酌的僅是已存在的休息合同，似乎缺少對價的后續合同是不成履行的。也有不雅點以為，保密協定沒有許諾任何額定的任務，它是一種員工從屬的片面契約，它對被查詢拜訪者將來的失業沒有許諾，對薪水也無任何規則。

3.公共政策原因

對保密任務內在的事務公道性的判定，還要斟酌公共政策原因。在實務中，無論是由於會談才能的同等、對員工權力的要挾更小，仍是由於追求維護的一方面對的風險更為緊急，法院看待貿易機密允許中的限制性條目，有時比休息合同中的其他條目更為寬松。這請求我們在認定保密任務內在的事務公道性時，追蹤關心公共政策的影響。在這種貿易機密共享情況中，觸及公共政策的題目重要有兩類：①對員工將來失業施加限制的休息合同、休息關系終止后課以聚會場地額定保密任務，限制在休息關系經過歷程中獲取到的信息的應用，能夠影響員工實行職責的才能，由於休息經過歷程中接受到的信息不易與員工的經歷、常識相區分；②貿易機密允許限制前提，包含對該信息應用限制、地區或應用範疇限制、競業走進裴母的房間，只見彩修和彩衣站在房間裡，而裴母則蓋著被子，閉著眼睛，一動不動地躺在床上。制止協定和附帶條目，此類合同能夠會因其壟斷偏向或以其他方法傷害損失競個人空間爭而被質疑。現實上，在這兩種情況中，公共政策與保密辦法要件增進貿易機密應用的目標，具有內涵分歧性。

就第①類題目，貿易機密與員工的常識、技巧間的關系是復雜的。二者基礎上浮現對峙同一的關系，對貿易機密的維護，便是在必定水平上對員工權益的限制；對員工權益的維護，意味著貿易機密維護范圍的收窄。保密任務的擴大，能夠傷害損失員工的好處，也會影響社會全體好處，由於員工活動是保護市場有用競爭的需求。是以，對員工好處的維護水平，從另一面影響著保密任務內在的事務公道性的認定。世界常識產權組織國際局制訂的《關于反不合法競爭維護的示范規則》就曾指出，前雇員普通有權為營生應用和應用其能夠在曩昔失業傍邊所取得的任何技巧、經歷和常識。在我國，法院也誇大員工在任務中獲取的常識和技巧，是其保存才能和休息才能的基本。本質上，這種對員工不受拘束應用常識和技巧好處的保護，與增進貿易機密應用請求是分歧的。

就第②類非休息合同對保密任務內在的事務的設置，也表現了保密任務的反不合法競爭考量，以限制其別人取得技巧的不受拘束而損壞市場競爭。例如，在新加坡，某三家brand的電梯備件供給商向新加坡競爭與花費者委員會許諾，以FRAND（即公正、公道、無輕瑜伽教室視）價錢供給備件給第三方維護修繕承包商，使后者可以或許更有用競爭電梯維護修繕合同，但“買方須許諾不合錯誤購置的電梯備件停止反向工程或修正”。這項限制是出于維護供給商貿易機密的考量。但經由過程反向工程進修別人技巧是國民的基礎權力，在合同中商定制止反向工程條目，就是變相褫奪了買受人介入競爭的權力。對這種不公正競爭的抵抗，也恰是為了激勵貿易機密的信息應用。

但是，上述兩種情況中的公共政策考量，在直接認定保密任務公道與否時，我們往往會疏忽保密任務的真正感化，這是由於公共政策對保密任務的限制是內在的，在對這方面的限制停止考量之后聚會場地，我們往往不再有精神追蹤關心保密辦法要件規范目標的內涵限制，這就掩飾了保密任務的設定所要完成的真正目的，虛化了保密辦法要件的規范目標，這也是實務中對保密辦法公道性認定的隨便性發生的緣由之一。但不成否定的是，對公共政策的考量到達了與保密辦法要件類似的後果，這加倍印證了維護貿易機密活動好處所構成的共鳴。

綜上，在貿易機密的任務型獲取中，保密任務“范圍”和“內在的事務”的公道性判定，均決議于保密辦法要件的規范目標，這可以答覆實行中多種有關保密辦法的爭議。分歧于貿易機密的任務型獲取，非任務型獲取情況中的保密辦法針對的是不特定第三人，其公道性的認定所需求考量的原因又有所分歧。

四、實行睜開之二：非任務型獲取中的公道保密辦法

非任務型獲取是貿易機密傳佈的另一品種型，它是指貿易機密的不符合法令獲取，觸及片面、非自愿地從持有人處獲取貿易機密，其基礎規范題目在于界說該類獲取道路不合法的來由是什么。這關系到保密辦法應實行到何種水平。

（一）貿易機密竊取禁止辦法的公道性

在貿易機密竊取產生之前，獲取人可經由過程自力研討、反向工程或與持有人買賣來取得貿易機密，其選擇何種道路，取決于這些道路對其而言在獲取本錢上的分歧。實際上，貿易機密權的排他效率和貿易機密罪的刑事制裁威懾，貌似起到了禁止貿易機密被竊取的後果，這影響了法院對禁止竊取辦法公道性的認定，對此，有需要予以廓清。

1.影響原因一：貿易機密權的排他力

在判定持有人采取的保密辦法能否公道時，法院會遭到貿易機密權力的影響，從而下降了對保密辦法的請求。依據我國《平易近法典》第123條的規則，貿易機密是常識產權的客體，權力人享有“專有”的權力。大都不雅點以為，常識產權的“專有性”就是“排他性”，該條目可推導出“排他性”是貿易機密權的一項特征，保密辦法的感化可由貿易機密權的“排他性”來承當，保密辦法應被設定在較低程度。貿易機密權優化了保密辦法的公道性請求，在保密勝利的水平上，這一請求的邊沿效應接近于零。這也說明了有些法院不請求物理保密辦法的做法，如《河南省高等國民法院貿易機密膠葛案件審理的若干領導看法》規則，某些信息依其屬性即可表白屬于機密狀況的，權力人無需采取其他保密辦法。但是，權力“排他性”對保密辦法的替換，并非完整合適增進信息活動的請求。好比，基于權力“排他性”的威懾，在貿易機密被有意泄露時，持有人提起的訴訟能夠發生冷蟬效應，限制對其他公然信息的應用。在其他情形下，這將答應尋租，不用要地增添行政本錢，不會對社會發生任何抵消收益。

有學者提出，我國《平易近法典》常識產權條目中的“專有”限制，不是常識財富的設權根據，只能被說明為一種說話習氣。這種不雅點是公道的。當貿易機交流密仍被視為一種法益時，保密辦法的感化不該也不會被權力的“排他性”特征所替換。現實上，在貿易機密竊取案件中，褫奪獲取人的信息拜訪好處是要害。有不雅點以為，只需從持有人處獲取是最具本錢效益的獲取道路，那么謝絕信息的拜訪會形成分歧理的低效力。這是不對的的，由於以不合法手腕拜訪信息，能夠會發生較低的獲取本錢，恰是由於持有人沒有采取權力所追求防止的辦法。接收“本錢—效益”論點將招致一種輪迴，請求持有人從頭采取自助保密辦法；並且，本錢效益能夠不是來自本錢的節儉，而是源于不適當地使保密本錢內部化。但必需熟悉到，即便沒有貿易機密權，獲取人也不會一味地基于“預防/竊取”規定而連續增添獲取本錢。同時，基于貿易機密權的存在，獲取人防止被發明的本錢不會連續增添。這些結論的得出，是基于貿易機密獲取道路的多樣性，本錢高的道路不是獲取人的優先選擇。

2.影響原因二：刑事制裁的威懾

我國刑法下降了貿易機密罪的進罪門檻，貿易機密罪的威懾力隨之加強，這會在有形之中下降保密辦法公道性的尺度。實際上，避免竊取的社會收入和私家收入是互補的，而非彼此替換，有些貿易機密竊取無法經由過程私家實行的傷害損失賠還償付訴訟來禁止，威懾行動所需的最佳賠還償付，會跨越竊取者的私家償付才能，是以，需求公共法律和禁錮等非金錢的刑法制裁。刑事制裁威懾力的起源，剛好是竊取者所要支出的價格，如小我不受拘束、金錢和其他權力的褫奪，制裁能夠請求對受益者停止賠還償付，以及刑事處分帶有的“臭名化”。是以，對貿易機密竊取的刑事處分，會削減持有人對保密辦法的依靠，下降別人對持有人公道保密辦法的等待，在竊取貿易機密進罪門檻下降時，保密本錢節儉的後果會愈發現顯。而有不雅點以為，即便沒有一部法令反偷盜貿易機密，但作為擁有貿易機密的企業，仍可為削減這種偷盜產生的概率而年夜有可為，法令制裁家教對某些潛伏的竊取行動的嚇阻，在現實中是不成能的。現實上，該不雅點混雜了持有人自助辦法與規范上的保密辦法，未熟悉到持有人應用貿易機密的公道預期，而這恰好是保密辦法要件所針對的。

3.以促使獲取人從竊取轉移至正常獲取為尺度

從社會全體角度而言，發明和證實貿易機密竊取行動，目標并非純潔地迫使獲取人結束竊取行動，還希冀他能經由過程其他道路來獲取貿易機密。現實上，獲取報酬進步信息拜訪的勝利率，他會轉向阻力較小的道路，而不會猛攻在某一種獲取道路上。那么，保密辦法在禁止機密信息竊取的同時，可否迫使獲取人轉移獲取道路？謎底是確定的。由於竊取人的收益不老是與持有人的喪失成反比，即不料味著竊取人的收益量剛好就是持有人的喪失量，它還包含竊取人辨認其他獲取道路的本錢節儉。是以，在竊取人看來，即便分歧道路之間可以或許彼此替換，有吸引力的保密辦法，仍能夠將獲取道路從竊取轉移到其他低本錢的道路上，我們不該疏忽獲取道路的轉移能夠比貿易機密竊取迫害更小的能夠性。實質上看，由於貿易機密的應用是無益的，禁止貿易機密的竊取，削減社會揮霍性收入，并激勵應用市場，這被以為是一種本錢較低的轉移機制。禁止從持有人處竊取的保密辦法，會迫使別人將信息獲取的方法轉移到市場上，完成貿易機密的更有用買賣。是以，這種貿易機密竊取的禁止辦法能否公道，仍以其可否增進貿易機密的應用為尺度。

獲取人對貿易機密的拜訪，可否從以不合法手腕獲取運動直達移出來，要害在于貿易機密持有人一方，即防止持有人濫用貿易機密。而經由過程請求持有人事前供給充足的告訴，可完成最年夜限制地下降保密辦法的本錢。這種方式還能夠為分歧理地擴展維護，供給一種本錢效益機制，例如在產物上附加貿易機密講明，或在發賣或允許條目中包括貿易機密講明，持有人可在包括的信息中片面創立這種講明。這種做法不只不會節儉保密本錢，反而會發生法律本錢和信息拜訪本錢。能夠的處理措施之一，是請求持有物證明其所采取的公道保密辦法，這種方式請求持有人表白他為防止第三人獲取采取了保密辦法，從而無法完成所追求的本錢節儉。以不妥手腕獲取的題目，不在于持有人禁止獲取的辦法，而在于持有人能否經由過程供給渠道積極共同獲取，防止持有人濫用貿易機密。將保密辦法定位為一項告訴效能，是一種有用的處理措施。這種措施使得貿易機密竊取的禁止辦法，用來促使獲取人從非自愿獲取道路轉移到允許買賣上，可增進貿易機密的應用與傳佈，防止貿易機密以較高本錢被拜訪。

（二）制止反向工程辦法的公道性

反向工程的實行要件之一，是實行者與貿易機密持有人之間無保密任務。從手腕上看，反向工程實行者需支出研討性休息，對從市場上購置的產物停止拆解、丈量和剖析。基于此，持有人采取的為禁止別人經由過程非任務渠道獲取貿易機密的辦法，包括制止反向工程的合同條目和技巧辦法。

1.制止反向工程合同條目的效率

為防止反向工程帶來的貿易機密晦氣表露，在與產物購置人簽署的生意合同中，持有人常會商定請求購置人不得實行反向工程。就制止反向工程條目的效率，實務界和實際界均存有爭議。好比，在微軟公司與郭某盤算機軟件著作權允許合同膠葛案中，法院支撐制止反向工程條目的效率，以為主意該條目消除當事人基礎權力的不雅點，沒有法令根據。而部門學者偏向于否認該類條目的效率，來由在于：第一，制止反向工程的合同條目，損壞了常識產權軌制在持有人與社會大眾所確立的好處均衡機制；第二，制止條目使持有人取得了相似于專利的壟斷性維護，且不受刻日以及公然技巧計劃的限制，持有人會偏向于應用貿易機密維護方法，損壞了專利軌制與貿易機密軌制的均衡；第三，反向工程作為貿易機密侵權的寬免根據，是商事習氣法的強迫性規則，在合同中規則制止反向工程實行的條目應屬有效。這種有關制止反向工程條目效率的爭議，均以“全有或全無”的教學思緒來判定，疏忽了其作為一項保密辦法，其效率的有無受公道性的束縛。

比擬法上常根據個案來認定此類條目的效率。此中，美國芝加哥鎖廠訴范伯格案對制止反向工程條目效率的認定影響較年夜。該案中，美國聯邦第九巡回上訴法院以為，對別人強迫規則保密任務，將使經由過程“公正老實的方法”發明貿易機密的意圖失，使得公司的貿易機密改變為國度壟斷。在觸及軟件合同的案件中，美國實務界則表示出對此類條目效率的尊敬。例如在鮑爾斯訴貝州科技公司案中，美國聯邦巡回上訴法院以為，“在版權法的寬免下，當事人可在合同中不受拘束廢棄對軟件停止反向工程的無限才能，版權是一種對世權，合同凡是只影響當事人，合同之外的人并不受影響，合同沒有發明獨家權力”。《美國盤算機信息同一買賣法》（UCITA）對這類合同中的制止反向工程條目的效率認定也較為寬松，此中，依據第105（b）條的規則，如某一合同條目違背了某一公共政策，法院可以謝絕履行該合同條目，履行該合同中不包括被制止條目的剩余部門。可見，制止反向工程條目的效率，僅在違反公共政策時被否認，這意味著個案現實是制止反向工程條目效率判定的根據。

現實上，作為一項保密辦法，持有人試圖借助制止反向工程的合同條目，削減經由過程反向工程表露貿易機密的能夠，盡能夠延伸貿易機密的存續時代。若法院確認了制止反向工程條目的效率，價格則是信息不公然、不得復制；完整否認制止反向工程條目的效率，能夠會傷害損失持有人的好處，終極也晦氣于貿易機密的應用與傳佈。筆者以為，有關制止反向工程條目的效率認定，其根據應是保密辦法要件的規范目標，此類條目不該成為禁止貿易機密應用的東西，對其認定應依據貿易機密的維護規定，而非合同法來認定。前文中，筆者主意在保密任務公道性的認定中應尊敬兩邊所告竣協定的做法，終極的目標也在于此。何況，分歧類型的信息和產物自己都存在技巧妨礙，這能確堅持有人在必定刻日內的搶先上風，因此貿易機密何時能被別人經由過程反向工程獲取，決議了分歧情況中制止反向工程條目的效率。好比，盤算機軟件的買受人或獲取者有來由煩惱反向工程的合同限制，該類產物必定的市場壟斷是不成防止的，沒有來由答應合同完整繞開它，尤其是在軟件這種具有收集效應的市場中，故否認制止反向工程條目的效率是分歧理的。

2.制止反向工程技巧辦法的公道性

除了制止反向工程的合同商定，持有人還會在產物中設置技巧辦法。在我國實行中，法院往往會疏忽此類辦法的公道性認定，僅以技巧能否充足制止了反向工程為尺度。好比，在濟南思克測試技巧公司與濟南蘭光機電技巧公司損害技巧機密膠葛案中，最高國民法院將制止反向工程辦法，視為持有人采取的保密辦法，并根據嚴厲尺度來認定其公道性。這種對制止反向工程的技巧辦法嚴厲請求的不雅點，并沒有斟酌到保密辦法要件的規范目標，是對此類保密辦法公道性請求的疏忽。

在認定制止反向工程技巧辦法的公道性時，我們應先明白答應實行反向工程時的公道性。在特定情況中，答應別人實行反向工程的緣由，在于它不會損壞貿易機密持有人的市場上風：第一，基于產物的復雜性，或許產物design的細節變更快，以致于當反向工程實行者完成任務時，下一個版本的產物曾經上市，產物中的貿易機密能夠不會遭到反向工程的影響，即便公司在design產物時并沒有居心讓反向工程成為不成能；第二，反向工程的勝利實行，紛歧定會招致貿易機密的公然，由於實行者為了保持信息差別會持續對獲取到的信息保密，好比，在20世紀90年月晚期，歐盟經由過程了一項關于盤算機軟件法令維護的指令，制止發布或受權在符合法規反編譯法式以完成互操縱性經過歷程中取得的信息；美國國會1998年經由過程的DMCA反躲避規定，對在反向工程中取得的信息的表露施加了很多限制。是以，從這兩項答應反向工程的來由來看，只要當反向工程使貿易機密的競爭性復制過于便宜、簡略或疾速，持有人無法發出信息研發或搜集所需支出時，制止反向工程的技巧辦法有利于保持信息持有人的搶先上風，這才使得此類技巧辦法有了經濟上的公道性。

例如，在盤算機軟件範疇，對軟件的反編譯和反匯編被以為是符合法規的，部門緣由是反向工程需求較年夜本錢，本來的開闢職員的好處未是以遭到嚴重要挾。同時，反向工程還會使互操縱講座場地性產物的開闢成為能夠。好比，平臺和利用法式是互補產物，利用法式開闢職員想要制作一個與特定平臺可互操縱的法式，要能拜訪平臺的接受和發送信息的細節，這些細節統稱為利用法式編程接口（API）。有些平臺開闢職員選擇將其API作為嚴厲的貿易秘密來保護，使其成為專有接口，好比世嘉和任地獄，這使平臺開闢職員把持了平臺上可用的利用法式。若利用法式開闢職員對體系不感愛好，或許其他公司開闢新的體系來掠奪現有的市場份額，不成互操縱的體系也能夠會掉敗。例如，世嘉是游戲體系市場的第二個競爭者，它是在任地獄文娛體系獲得宏大勝利之后進進市場的，世嘉的Genesis體系供給了一些任地獄文娛體系缺少的效能，以及相似“刺猬索尼克”的新法式。是以，對軟件停止反向工程，是進修制作兼容法式所需信息的道路，為了互操縱性而支撐對盤算機法式停止反向工程的規定，有利于技巧的立異和花費者的好處。我們不克不及再以制止反向工程技巧辦法能否嚴厲和充足來判定其公道性，不然，答應反向工程能夠發生的上述效益便會被疏忽。

現實上，制止反向工程的技巧辦法，不只是對信息商品化的一種防御辦法，更是占領市場的一種防禦性辦法，經由過程堅持持有人對信息的專有性，使其應用“收集效應”得以擁有市場上的現實尺度。但是，在判定制止反向工程私密空間辦法能否公道時，我們不克不及僅以防禦性辦法來權衡，制止反向工程規定的design，不該超越需要的范圍，此不雅點在美國“品奇試驗室案”有集中的表現。該案原告以為，品奇試驗室的平安辦法不組成維護其機密的公道辦法，由於這些辦法沒有禁止針對其產物的反向工程。對此，法院以為，只需有足夠的時光和資本，任何工具都不難遭到反向工程的影響。但這種應付的說法，并不克不及證實品奇試驗室未實行避免反向工程的公道辦法，也不克不及闡明品奇試驗室維護技巧機密的其他盡力“在那時的情形下”是分歧理的。此不雅點確定了制止反向工程辦法存在公道的情況。本質上，反向工程規定是一項政策杠桿，它在分歧的法令佈景下設置分共享會議室歧；與之響應，制止反向工程的技巧辦法，要在維護立異者和技巧改良者之間完成均衡，這就為貿易機密經由過程反向工程停止活動供給了能夠性，有利于貿易機密應用價值的完成，這也是判定制止反向工程技巧辦法公道性的尺度。

綜上，在貿易機密非任務型獲取的傳佈情況中，對于相干保密辦法公道性的認定，我們不難依靠這些辦法可否完整禁止貿易機密竊取和反向工程的尺度。這一尺度會形成社會資本在保密投進上的揮霍，更主要的是，它完整禁止了貿易機密經由過程正常渠道停止暢通。依據保密辦法要件的規范目標，禁止貿易機密竊取辦法的認定，應以持有人采取的辦法能否存在濫用為尺度，對于制止反向工程的合同條目，不該完整否認或確定其效率，而對于制止反向工程的技巧辦法能否公道，也不該以技巧能否充足為尺度。

五、結論

貿易機密保密辦法的公道性認定，是司法實行中的難點題目。保密辦法要件的規范目標之含混，是實務中保密辦法公道性尺度紛歧致發生的本源。而對法令規定的說明，要尊敬社群成員將規定視作舉動的來由。保密辦法要件的規范目標，在于保證貿易機密以謹嚴的方法共享，增進貿易機密的積極應用，這是保密辦法公道性的終極尺度。基于此，昭示保密任務和默示保密任務的范圍認定，包含默示保密任務與保密協定沖突處置計劃，均應所以否增進貿易機密的應用為尺度。保密任務內在的事務的公道性界定，要斟酌替換獲取道路、對價請求和公共政策等原因，這些原因的影響力強弱及若何影響，也要根據保密辦法要件的規范目標來判定。在貿易機密的非任務型獲取中，貿易機密竊取禁止辦法，要起到促使持有人積極經由過程貿易機密允許來應用機密的感化。同時，制止反向工程合同條目的效率，不克不及被一味地否認，對技巧辦法公道與否的認定，也不該所以否知足技巧充足性為尺度，要受保密辦法要件的規范目標的束縛。

（義務編纂：楊明）

【注釋】

[1]拜見《反不合法競爭司法說明》第11條第2款；《貿易機密司法說明》第5條第2款。

[2]王瑞賀主編：《中華國民共和國反不合法競爭法釋義》，法令出書社2018年版，第30頁。

[3]拜見國度市場監視治理總局《貿易機密維護規則（征求看法稿）》第8條。

[4]拜見《反不合法競爭司法說明》第11條第1款；《貿易機密司法說明》第5條第1款。

[5]“持有人”的界說，將貿易機密把持的符合法規性概念作為一個要害要素，它不只確保了貿易機密的原始一切人，也確保了被允許人可以或許維護貿易機密。

[6]拜見孔祥俊主編：《貿易機密司法維護實務》，中法律王法公法制出書社2012年版，第41頁。

[7]拜見最高國民法院平易近事判決書，（2020）知平易近終1667號。

[8]拜見山東省高等國民法院平易近事判決書，（2015）魯平易近三終字第311號；北京常識產權法院平易近事判決書，（2020）京73平易近終1號。

[9]拜見北京常識產權法院平易近事判決書，（2017）京73平易近終1093號；廣東省高等國民法院平易近事判決書，（2019）粵知平易近終457號。

[10]拜見張心向：“論貿易機密的認定”，《南開年夜學政學院學術論叢》1999年第9期，第122—123頁。

[11]拜見寧波浪潮游玩用品無限公司訴徐真淼、寧波經濟技巧開闢區滬港物質公司貿易機密侵權膠葛案，浙江省寧波市北侖區國民法院平易近事判決書，（1998）甬侖經初字第909號。

[12]拜見北京儀表機床廠訴北京漢威機電公司侵略貿易機密案，北京市高等國民法院平易近事判決書，（1997）高知終字第15號。

[13]拜見楊鈞：“審理貿易機密案件的若干題目”，《法令實用》1996年第9期，第28頁。

[14]拜見程宗璋：“論貿易機密及其法令維護”，《華東政法學院學報》1999年第4期，第42—43頁。

[15]拜見廣東省高等國民法院平易近事判決書，（2019）粵知平易近終457號。

[16]《德國貿易機密維護法》關于保密辦法的規則，進步了取得貿易機密維護的請求：為了享有貿易機密維護，僅有客觀上的保深情圖不敷，還需求客不雅上采取與機密品種相婚配的恰當保密辦法。拜見王劍一：“德國《貿易機密維護法》的最新停頓”，《中國審訊》2019年第8期，第79頁。

[17]Udo Steger, Das Geheimnis der Geheimhal共享會議室tung von Geheimnissen: das Gesch?ftsgeheimnis Gesetz, Pay Tech Law: https://paytechlaw.com/geschaeftsgeheimnis/?pdf=9427.(Abgerufenam20. September2024).

[18]拜見世源科舞蹈教室技（嘉興）醫療電子無限公司與曹友衛侵講座場地略貿易機密膠葛案，浙江省高等國民法院平易近事判決書，（2010）浙知終字第267號。

[19]拜見李永明：“貿易機密及其法令維護”，《法學研討》1999年第3期，第48頁。

[20]拜見逄淑琴、王潮：“貿易機密保密性的判定”，《國民司法》2009年第16期，第瑜伽場地16頁。

[21]拜見最高國民法院平易近事判決書，（2000）知終字第3號。

[22]拜見西安和誠動力科技公司與高鐵瑜、西安陜鼓汽輪機公司侵略貿易機密膠葛案，陜西省高等國民法院平易近事判決書，（2018）陜平易近終466號。

[23]拜見福建省高等國民法院平易近事判決書，（2017）閩平易近終1140號。

[24]拜見陳健淋：“貿易機密平易近事訴訟的舉證義務”，載《中國常識產權報》2019年5月8日，第10版。

[25]拜見廣州天賜高新資料股份無限公司等與吳丹金等損害技巧機密膠葛上訴案，最高國民法院平易近事判決書，（2019）最高法知平易近終562號。

[2小樹屋6]拜見北京全研新資料科技公司等與北京國瑞升科技公司損害運營機密膠葛案，北京常識產權法院平易“沒有彩環的月薪，他們一家的日子真的會變得艱難嗎？”藍玉華出聲問道。近事判決書，（2020）京73平易近終1號。

[27]拜見北京洪威先創科技股份無限公司與北京世誠偉業科技成長無限公司等損害運營機密膠葛案，北京市石景山區國民法院平易近事判決書，（2018）京0107平易近初1518號。

[28]見前注[15]。

[29]See Rockwell Graphic Sys. Inc.v. DEV Indus., Inc., 925F.2d174, 180（7th Cir.1991）.

[30]See R. Grant Hammond, “Quantum Physics, Econometric Models and Property Rights to Informatio他從小就和母親一起生活，沒有其他家人或親戚。n, ” Mc Gill Law Journal, Vol.27, 1981, p.56.

[31]拜見徐卓斌：“貿易機密權益的客體與侵權鑒定”，《中國利用法學》2022年第5期，第210頁。

[32]拜見黎華獻：“貿易機密維護中默示保密任務研討”，《中法律王法公法學》2024年第4期，第141頁。

[33]拜見杜開林：“‘反向工程制止條目’的效率與貿易機密維護”，《中國發現與專利》2005年第5期，第43頁。

[34]See Mark A. Lemley, “The Surprising Virtues of Treating Trade Secrets as IP Rights, ” Stanford Law Review, Vol.61, No.2, 2008, pp.336-337.

[35]拜見（美）詹姆斯·普利：《貿易機密：收集時期的信息資產治理》，劉芳譯，清華年夜學出書社2023年版，第86—87頁。

[36]拜見孔祥俊、劉澤宇、武建英編著：《反不合法競爭法：道理·規定·案例》，清華年夜學出書社2006年版，第215頁。

[37]See Hammond, supra note [30], p.55.

[38]拜見最高國民法院平易近事判決書，（2021）最高法知平易近終2389號。

[39]See Robert G. Bone, “A New Look at Trade 個人空間Secret Law: Doctrine in Search of Justification, ” California Law Review, Vol.86, No.2, 1998, p.257.

[40]See Kelite Prod.v. Brandt, 206Or.636, 651, 294P.2d320, 326-327(1956).

[41]拜見北京捷適中坤鐵道技巧無限公司與郭某侵略貿易機密案，北京市第二中級國民法院刑事判決書，（2019）京02刑終425號。

[42]拜見張玉瑞，《貿易機密的法令維護》，金城出書社2002年版，第523頁。

[43]拜見張某與陽泉康海龍軒視光技巧無限公司損害貿易機密膠葛案，山西省高等國民法院平易近事判決書，（2021）晉平易近終18號。

[44]拜見克拉瑪依金駝運輸辦事公司、克拉瑪依市凱隆油田技巧辦事公司不合法競爭膠葛案，最高國民法院平易近事判決書，（2018）平易近再389號。

[45]See Robert M. Milgrim, Milgrim on Trade Secrets(1A), New York: Matthew Bend共享空間er& Company, Inc., 1967, pp.4-247.

[46]拜見北京君德同創生物技巧股份無限公司訴石家莊澤興氨基酸無限公司等損害技巧機密膠葛案，最高國民法院平易近事判決書，（2020）最高法知平易近終621號。

[47]See Burten v. Milton Bradley Co., 763F.2d461, 465-466(1985).

[48]See Milgrim, supra note [45], pp.3-45.

[49]見前注[44]。

[50]拜見上海富日實業無限公司與黃子瑜等侵略貿易機密膠葛案，最高國民法院平易近事判決書，（2011）平易近申字第122號。

[51]同上注。

[52]拜見北京元鼎時期科技股份無限公司、屈戰斌等損害技巧機密膠葛案，最高國民法院平易近事判決書，（2021）最高法知平易近終2389號。

[53]See Rock Refrigeration Ltd v. Jones, [1997]I. C. R.938, 952(1996).

[54]拜見（英）坦尼亞·阿爾平、萊昂內爾·本特利、菲利浦·約翰遜、西蒙·馬林尼：《高銳論違背保密任務：保密信息的維護》，黃武雙、劉榕、吳雅妮、喬妮譯，法令出書社2021年版，第630—631頁。

[55]See Terrapin Ltd. v. Builders’Supply Co.(Hayes) Ltd., [1960]R. P. C.128, 168(Eng. C.A.).

[56]See Speed Seal Products Ltd v Paddington, [1986]F. S. R.309, 313.

[57]See Roger Bullivant v. Ellis, [1987]FSR172, 183.

[58]See Aquaculture Corporation v New Zealand Green Mussel Co Ltd., [1985]IPR353, 353-354(NZHC).

[59]See Apotex Fermentation Inc. v. Novop“你一個人出門要小心，照顧好自己。，一定要記住，”身上有毛，收的父母不要敢破壞它。這是孝道的開始。”“harm Ltd., 1998Carswell Man318at174, 177.

[60]拜見天津山子數碼科技無限公司等與天津天硯建筑design徵詢無限公司損害貿易機密膠葛案，天津市第一中級國民法院平易近事判決書，（2013）一中平易近五終字第0055號。

[61]拜見金炬實業股份無限公司與張向同等損害貿易機密膠葛案，湖南省長沙市中級國民法院平易近事判決書，（2017）湘01平易近初1369號。

[62]See Schneller v. Hayes, 176 Wash.115, 116, 28P.2d273, 274（1934）.

[63]拜見世界常識產權組織：《關于反不合法競爭維護的示范規則》，世界常識產權組織出書物1997年版，第50頁。

[64]拜見麥達可爾（天津）科技無限公司與華陽新興科技（天津）團體無限公司損害貿易機密膠葛再審案，最高國民法院平易近事判決書，（2019）最高法平易近再268號。

[65]拜見劉孔中、李文博：起來，看起來更加比昨晚漂亮。華麗的妻子。“論貿易機密維護及其過度維護的題目”，《常識產權》2022年第5期，第82頁。

[66]See Vincent Chiappetta, “Myth, Chameleon or Intellectual Property Olympian—A Normative Framework Supporting Trade Secret Law, ” George Maso私密空間n Law Review, Vol.8, No.1, 1999, p.127.

[67]拜見劉春田：“常識財富權解析”，《中國社會迷信》2003年第4期，第120頁。

[68]拜見李琛：“論《平易近法總則》常識產權條目中的‘專有’”，《常識產權》2017年第5期，第16頁。

[69]See David D. Friedman, William M. Landes and Richard A. Posner, “Some Economics of Trade Secret Law, ” Journal of Economic Perspectives, Vol.5, No.1, 1991, pp.69-70.

[70]拜見（美）威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納：《常識產權法的經濟構造》，金水兵共享空間譯，北京年夜學出書社2016年版，第443—441對1教學4頁。

[71]拜見北京市高等國民法院平易近事判決書，（2012）高平易近終字第868號。

[72]拜見胡開忠：“反向工程的符合法規性及實行前提”，《法學研討》2010年第2期，第77頁。

[73]拜見杜開林，見前注[33]，第44頁。

[74]See Chicago Lock Co. v. Fanberg, 676F.2d400, 405(9th Cir.1982).

[75]See Bowe“所以我媽才說你平庸。”裴母忍不住對兒子翻了個白眼。 “既然我們家沒有什麼可失去的，那別人的目的是什麼，和我們rs v. Baystate Techs., Inc., 320F.3d1317, 1324-1325(Fed. Cir.2003).

[76]拜見最高國民法院平易近事判決書，（2020）最高法知平易近終538號。

[77]See PQ Labs, Inc. v. Yang Qi, No.12-0450CW, 2014WL334453(N. D. Cal. Jan.29, 2014).

[78]拜見（英）約翰·菲尼斯：“論哈特之道：作為來由的法令與作為現實的法令”，楊建譯，《荊楚法學》2023年第1期，第141—142頁。

 

黎華獻，北京理工年夜學法學院助理傳授